Hof Amsterdam, 09-08-2022, nr. 200.294.060/01

Tussen partijen is met het Pensioenreglement van Stichting IJscomplex Jaap Eden te Amsterdam van 1 juli 1993 (hierna: het Pensioenreglement 1993 of het reglement) een onvoorwaardelijke indexering van de door Jaap Eden aan [geïntimeerden] toegekende pensioenen overeengekomen. Het reglement bepaalt dat de jaarlijkse indexering per 1 januari op reeds ingegane pensioenen de loonontwikkeling van de gemeenteambtenaren van Amsterdam in het voorafgaande jaar volgt, met een maximumpercentage van 3.

[geïntimeerden] stelt dat Jaap Eden deze jaarlijks wisselende indexering over de jaren 2002-2017, in welke periode [geïntimeerden] (op wisselende data) met pensioen zijn gegaan, niet correct heeft toegepast. [geïntimeerden] vordert dienaangaande dat Jaap Eden alsnog nakomt. Jaap Eden heeft aanvankelijk betwist dat de regeling niet geheel correct is uitgevoerd, maar uiteindelijk in hoger beroep erkend dat bij een deel van [geïntimeerden] de aanpassingen vóór 2018 niet correct zijn toegepast, maar zich ter zitting alsnog voor een gedeelte beroepen op verjaring.

Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen betreft echter de inhoud van de indexeringsregeling. Jaap Eden heeft, na vooraankondiging daarvan bij [geïntimeerden] , de indexeringsregeling per 1 januari 2018 aangepast door deze eenzijdig te wijzigen in een vaste jaarlijkse indexering met 1%, welke indexering zij heeft ingekocht bij haar pensioenverzekeraar Aegon N.V. (hierna: Aegon). [geïntimeerden] bestrijdt dat Jaap Eden daartoe gerechtigd was en vordert onverkorte nakoming van de (volgens [geïntimeerden] niet rechtsgeldig gewijzigde) indexeringsregeling.

De eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling

Jaap Eden stelt op basis van de pensioenovereenkomst, zoals deze heden ten dage dient te worden uitgelegd en toegepast, gerechtigd te zijn tot de door haar doorgevoerde wijziging van de indexeringsregeling. Blijkens de memorie van grieven beroept Jaap Eden zich daarbij, behalve op de bepalingen van de regeling, meer specifiek op de navolgende feiten en omstandigheden die de wijziging in voldoende mate zouden dragen:

a. de financiële positie van Jaap Eden is slecht: zonder de subsidie van de gemeente Amsterdam zou zij failliet zijn/gaan; zij heeft dus geen geld voor een dure indexeringsregeling;

b. de subsidie is jaarlijks, daarmee naar haar aard onzeker en vertoont een dalende lijn;

c. de subsidie mag niet worden aangewend voor pensioenlasten, zoals in deze zaak aan de orde;

d. de pensioenregeling voor de nog actieve deelnemers in dienst van Jaap Eden is na de totstandkoming van het Pensioenreglement 1993 ingrijpend versoberd; onverkorte handhaving van de oude indexeringsregeling levert een doorbreking van de met de pensioenregeling beoogde solidariteit op;

e. de pensioenlasten van een kleine groep pensioendeelnemers, waaronder [geïntimeerden] , drukken dermate onevenredig zwaar op het budget van Jaap Eden, dat ook daarmee de solidariteit tussen werknemers en oud-werknemers tekort wordt gedaan;

f. de toeslagen werden tot en met 2013 gefinancierd uit een bij Aegon aangehouden depot, waarin de winstdeling van Aegon was gestort; dit depot is sinds 2013 leeg en Jaap Eden financiert nu al jaren de toeslagpremies uit eigen middelen;

g. Aegon heeft Jaap Eden laten weten dat zij niet langer uitvoering wil/kan geven aan een jaarlijkse indexering, omdat een onvoorwaardelijke pensioentoezegging als de onderhavige op basis van het bepaalde in artikel 26 Pensioenwet vooraf volledig afgefinancierd dient te worden; affinanciering op basis van een vaste jaarlijkse indexering van 3% in plaats van de al gerealiseerde vaste 1% zou Jaap Eden eenmalig een inkoopsom van ruim 1,2 miljoen Euro kosten, waartoe Jaap Eden geen middelen beschikbaar heeft (voor een vaste indexering van 2%, wat ruim zes ton zou kosten, geldt hetzelfde);

h. het gemiddelde verhogingspercentage over de tien jaar vóór 2018 bedraagt 1,05% (ter zitting in hoger beroep heeft Jaap Eden desgevraagd geantwoord dat dit 1,2% dient te zijn, waarin het hof een correctie door Jaap Eden begrijpt), dus is de vaste 1% een redelijk alternatief dat door [geïntimeerden] niet geweigerd had mogen worden.

Op grond van de onder 3.2 weergegeven, door Jaap Eden aangevoerde feiten en omstandigheden, die voor haar redengevend waren voor de wijziging, stelt Jaap Eden dat de door [geïntimeerden] gevorderde nakoming van de oude regeling:

i. in strijd is met de bedoeling van partijen, dan wel

ii. in strijd is met goed werknemerschap, dan wel

iii. in strijd is met de redelijkheid en billijkheid zoals bepaald in artikel 2, lid 2 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel

iv. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 248 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

De grief van Jaap Eden richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van deze gronden.

Hoewel Aegon daartoe formeel wel opdracht van Jaap Eden heeft gehad heeft zij nog geen uitvoering gegeven aan het bestreden vonnis, naar verluidt in afwachting van het onderhavige arrest.

Het argument van Jaap Eden dat de door [geïntimeerden] gevorderde nakoming van de bepalingen van het Pensioenreglement 1993 in strijd is met bedoeling van de tussen partijen gemaakte afspraken (i) faalt. De uitleg van hetgeen geacht moet worden tussen partijen te zijn overeengekomen in genoemd reglement dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde cao-norm. Daarbij zijn de objectieve bewoordingen, gelezen in de context van de hele regeling, doorslaggevend, niet de subjectieve bedoeling van Jaap Eden.

De bewoordingen van het Pensioenreglement zijn op het punt van de indexering eenduidig en helder:

Artikel 19. Toeslagen op pensioenen

1. De werkgever verleent jaarlijks op 1 januari toeslagen op:

a. de reeds ingegane ouderdoms(..)pensioenen;(…)

Artikel 21. Aanpassing van de pensioenaanspraken

1. De werkgever kan de betaling van zijn verdere bijdragen verminderen of geheel staken, indien naar zijn oordeel bedrijfsbelang dit noodzakelijk maakt als gevolg van een ingrijpende wijziging van omstandigheden.(…)

3 (..) (..) De op grond van reeds gedane betalingen verworven aanspraken op pensioen zullen echter niet worden aangetast.”.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aanspraken van [geïntimeerden] zijn gebaseerd op de in artikel 21 lid 3, tweede volzin, vermelde ‘reeds gedane betalingen’. De tekst van het Pensioenreglement biedt derhalve geen ruimte om de met [geïntimeerden] overeengekomen indexeringsregeling te wijzigen. Voor zover Jaap Eden heeft willen betogen dat het wijzigingsverbod van artikel 20 Pensioenwet niet ziet op toepassing van een in de overeenkomst opgenomen financieel voorbehoud (paragraaf 6 van de Memorie van Grieven) miskent Jaap Eden dat het bepaalde in artikel 21 lid 3 van het Pensioenreglement 1993 juist van het voorbehoud uitzondert gevallen als van [geïntimeerden] , waarin de pensioenen al zijn ingegaan op het moment van de beoogde toepassing van het financieel voorbehoud.

Het hof ziet, anders dan Jaap Eden, in de door Jaap Eden gestelde feiten en omstandigheden (zoals weergegeven onder 3.2) geen, althans onvoldoende, grond voor toepassing van één van de andere onder 3.3 (ii tot en met iv) vermelde wijzigingsgronden. Het hof betrekt daarin dat inhoud en strekking van het bepaalde in de artikelen 12 en 20 Pensioenwet en 21 Pensioenreglement 1993 geen ruimte biedt voor een eenzijdige wijziging van de onvoorwaardelijke indexeringstoezegging, zoals opgenomen in het Pensioenreglement 1993, anders dan in zeer bijzondere omstandigheden. Wijziging op grond van goed werknemerschap, resp. het bepaalde in de onder 3.3 vermelde wetsartikelen is in theorie niet onmogelijk, maar dient (zeer) terughoudend te worden beoordeeld. Bij die beoordeling zijn de door Jaap Eden gestelde feiten en omstandigheden naar het oordeel van het hof beslist onvoldoende om daaraan de door Jaap Eden gekozen rechtsgevolgen te kunnen verbinden. Het hof zal dit oordeel hierna toelichten aan de hand van het door Jaap Eden gestelde.

Het hof beoordeelt de door Jaap Eden naar voren gebrachte feiten en omstandigheden (zoals weergegeven onder 3.2) als volgt:

a./b. De financiële positie van Jaap Eden dient naar het oordeel van het hof te worden bezien met inbegrip van de jaarlijks toegekende subsidie. Jaap Eden ontvangt (net als veel andere ijsbanen) al jarenlang een substantiële subsidie (ter hoogte van ongeveer 25% van haar exploitatiekosten). Er zijn geen aanwijzingen dat de gemeente zou overwegen deze subsidie ingrijpend te verlagen, laat staan te beëindigen. Integendeel, uit de door [geïntimeerden] overgelegde beleidsnotitie van de gemeente Amsterdam blijkt een expliciete wens om de Jaap Eden IJsbaan te behouden en zelfs fors in de vernieuwing daarvan te investeren. Dat moge nog geen definitief genomen besluit van de gemeenteraad zijn, maar dat doet niets af aan deze beoordeling van de betekenis van het IJscomplex Jaap Eden in de context van de Amsterdamse breedtesport. Tussen partijen staat vast dat Jaap Eden in de jaren vóór ‘Corona’ (2018 en 2019) een ruimschoots positief resultaat heeft behaald en het resultaat van de gemeente heeft mogen reserveren voor de toekomstige vernieuwing. Tussen partijen staat ook vast dat de overheid de negatieve financiële gevolgen van ‘Corona’ voor Jaap Eden in belangrijke mate heeft vergoed. Jaap Eden heeft niet gesteld dat haar voortbestaan door betaling van de in deze zaak aan de orde zijnde pensioenlasten bedreigd wordt of dat zij geacht moet worden redelijkerwijs niet in staat te zijn tot die betaling. Het financiële argument faalt dus, want de financiële situatie van Jaap Eden is niet zodanig zwaarwegend negatief dat dit een wijziging van de indexeringsregeling onontkoombaar maakt.

c. Jaap Eden heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat de ontvangen subsidie niet zodanig geoormerkt is dat daaruit in het geheel geen personeelslasten betaald mogen worden. Wat daar ook van zij: de inkomsten uit ‘schaatsactiviteiten’ zijn voldoende om de hier aan de orde zijnde pensioenlasten te voldoen. Het argument faalt dus.

d./e. Het moge zo zijn dat de huidige pensioenregeling voor werknemers van Jaap Eden fors is versoberd, daar staat tegenover dat de huidige werknemers daarmee rekening kunnen houden bij hun beslissingen tot besteding dan wel reservering van hun arbeidsinkomsten. Die mogelijkheid hebben [geïntimeerden] niet meer. Zij hebben mogen vertrouwen op nakoming van de ten tijde van hun dienstverband met hun werkgeefster gemaakte pensioenafspraken. Voor zover Jaap Eden verwijst naar ‘wetswijziging’ als grondslag voor haar eenzijdige wijziging van de indexeringsbepaling miskent zij dat de wetswijziging per 2007 waar zij kennelijk op doelt niet heeft geleid tot een aanmerkelijke verzwaring van de lasten, zoals deze partijen bij inwerkingtreding van het Pensioenreglement 1993 voor ogen stonden. De hoogte van de aanspraken van [geïntimeerden] of van de premies is hierdoor niet beïnvloed. De op grond van artikel 26 Pensioenwet voorgeschreven affinanciering is tot 2018 ook nooit toegepast. Zo Jaap Eden in overleg met haar pensioenverzekeraar daartoe alsnog zou overgaan betreft het in beginsel geen lastenverzwaring, maar een – in beginsel financierbare – verschuiving van het financieringstijdstip. Het is echter geenszins zeker dat Jaap Eden daartoe zal móeten overgaan, al was het maar omdat ook na bedoelde wetswijziging de jaarlijkse betaling in de periode 2007-2018 onverkort is voortgezet. Zoals hiervoor onder 3.7.a/b reeds is overwogen vormt betaling van de indexeringskosten van [geïntimeerden] voor Jaap Eden ook geen onoverkomelijke last, die het voortbestaan van de arbeidsovereenkomsten met de huidige werknemers van Jaap Eden in gevaar zou kunnen brengen. Hoewel het bij affinanciering ontegenzeglijk om een fors bedrag gaat, geldt het vorenstaande ook als het daarvan zou komen, ook al omdat niet is gesteld of gebleken dat Jaap Eden gehouden zou kunnen worden over te gaan tot een vaste indexering van 3% (waarop Jaap Eden de extra affinanciering van 1,2 miljoen Euro heeft berekend). Ook dit argument (wetswijziging) faalt dus.

f. Het moge zo zijn dat ooit door Jaap Eden is ingeschat dat het door de winstdeling bij Aegon gevulde depot voldoende was om duurzaam de toeslagpremies te kunnen betalen, maar daar staat tegenover dat Jaap Eden zich er rekenschap van had moeten geven dat de hoogte van de winstdeling per definitie onzeker is, omdat het rendement op beleggingen (en/of obligaties) bij Aegon nu eenmaal kan fluctueren. Bovendien gaat het hier om de financiering van een op Jaap Eden rustende betalingsverplichting uit een aan haar ter beschikking gesteld depot. Niet is gesteld of gebleken dat dit depot ooit ter beschikking van de werknemers of gepensioneerden heeft gestaan, zodat betaling van de door Jaap Eden verschuldigde premies al dan niet uit het depot hen niet rechtstreeks raakt. Ook dit argument faalt dus.

g. Wat er ook zij van het standpunt van Aegon over de mogelijkheden die haar al dan niet ten dienste staan, feit blijft dat Aegon tussen 2007 (het jaar waarin de bepalingen van de Pensioenwet waarop door Aegon nu een beroep lijkt te worden gedaan, in werking traden) en 2018 onvoorwaardelijk toepassing heeft gegeven aan de uitvoering van de jaarlijks wisselende indexering conform de bepalingen van het Pensioenreglement 1993 van Jaap Eden. Deze toepassing is dus niet onmogelijk gebleken, noch is gesteld of gebleken dat deze toepassing problemen met de toezichthouder heeft opgeleverd. Ook hierin kan dus, bij de huidige stand van zaken, geen grond worden gevonden om per 1 januari 2018 de toepassing van de flexibele indexeringsregeling te beëindigen. Het is derhalve aan Jaap Eden om daaraan uitvoering te geven.

h. Het moge zo zijn dat de per 1 januari 2018 ingevoerde vaste indexering van 1% redelijk in de buurt komt of blijft bij het gemiddelde over de tien jaar daaraan voorafgaand, maar daarin kan geen grond gevonden worden om [geïntimeerden] te dwingen te aanvaarden dat dit percentage ook voor de komende jaren een juiste wijze van nakoming van de bepalingen van het Pensioenreglement 1993 is. Vanzelfsprekend staat het partijen vrij daarover nadere afspraken (een vaste indexering, al dan niet met een correctie achteraf) te maken, maar bij gebreke van totstandkoming van zo’n afspraak dient Jaap Eden het voor [geïntimeerden] geldende ongewijzigde Pensioenreglement 1993 onverkort na te komen. Ook dit onderdeel van de door Jaap Eden ingediende grief faalt dus.

De slotsom is dat de door Jaap Eden gestelde feiten en omstandigheden van onvoldoende gewicht zijn om de door haar gewenste eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling te kunnen dragen. Het hof heeft daarbij ook alle gestelde feiten en omstandigheden in onderling verband betrokken. Het hof heeft bij deze beoordeling van de feiten ook de door Jaap Eden aangevoerde rechtsgronden en de daarbij aan te houden (terughoudende) toetsingsmaatstaf betrokken.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter in het bestreden vonnis terecht onder I in het dictum de gevorderde verklaring voor recht heeft gegeven dat de eenzijdige wijziging door Jaap Eden van de pensioenregeling/ pensioenaanspraken jegens [geïntimeerden] onrechtmatig is. Het bestreden vonnis dient op dit punt te worden bekrachtigd.

De onderdelen III en IV in het dictum van de kantonrechter komen ook voor bekrachtiging in aanmerking nu daartegen geen grieven zijn ingebracht, behoudens de door [geïntimeerden] in het incidenteel appel ingediende grief tegen de afwijzing van de dwangsom op de veroordeling onder IV. Deze grief wordt beoordeeld onder 3.11.4.

Tegen de hoogte van de dwangsommen onder V en VI van het dictum is door [geïntimeerden] gegriefd: deze zouden te laag zijn en ten onrechte gemaximeerd. Ook zou de dwangsom ten onrechte zijn afgewezen voor zover gevorderd bij de veroordeling van Jaap Eden onder IV (tot betaling aan Aegon).

Deze grieven zijn terecht voorgesteld, behalve ter zake de door de kantonrechter ambtshalve toegepaste maximering. Een maximering beoogt te voorkomen dat een zodanig hoge dwangsom verbeurd wordt, welke niet meer in een redelijke verhouding staat tot de niet uitgevoerde veroordeling. De kantonrechter heeft derhalve terecht gemaximeerd, maar het hof is van oordeel dat een maximering op

€ 25.000,- per persoon passend(er) is al was het maar omdat de hoogte van de dwangsom geen alternatief voor nakoming moet lijken. Het hof zal het maximum daarom verhogen.

De dwangsom op de door Jaap Eden uit te voeren handelingen is door de kantonrechter beperkt tot € 50,- per eiser per dag dat Jaap Eden in gebreke zou zijn. Ook deze dwangsom dient naar het oordeel van het hof hoger en wel op € 250,- per dag te worden gesteld. Het hof zal de dwangsom om die reden verhogen.

De grief van [geïntimeerden] tegen afwijzing van de gevorderde dwangsom op de veroordeling tot betaling van een geldsom is gegrond nu een dergelijke dwangsom wel toelaatbaar is bij een veroordeling tot betaling aan een derde, zoals in dit geval aan Aegon. De hiervoor genoemde dwangsommen zullen dus ook op deze veroordeling worden toegepast.

De toepassing van de (oude) regeling over de jaren 2002-2017

[geïntimeerden] hebben van aanvang af gesteld dat de wijze van toepassing van de indexeringsregeling over de jaren 2002-2017 gebreken vertoont in die zin dat er in enkele jaren ten onrechte geen of een te lage toeslag is toegekend. Jaap Eden heeft dit in eerste aanleg betwist, maar in hoger beroep erkend dat het in enkele gevallen niet goed is gegaan. [geïntimeerden] heeft in haar Memorie d.d. 7 september 2021 de bedoelde tekortkomingen als volgt berekend:

- [geïntimeerde 1] : een tekort van 4,2%

- [geïntimeerde 4] : een tekort van 1,2%

- [geïntimeerde 2] : een tekort van 1,2%

- Gruijters en Rumkorf: geen tekort over genoemde periode.

De genoemde percentages dienen in het relevante jaar te worden toegepast, zodat deze verhogingen ook doorwerken in latere jaren.

[geïntimeerden] hebben hun vorderingen blijkens het onder 6.II in hun conclusie geformuleerde na herberekening verminderd tot de hiervoor genoemde percentages, inclusief toepassing in het juiste jaar. Tegen deze vermindering van eis zelf is door Jaap Eden geen bezwaar ingebracht, zodat deze zal worden toegelaten.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter andere, hogere percentages toegekend. Volgens [geïntimeerden] derhalve onjuiste percentages. Jaap Eden heeft echter tegen deze beslissing van de kantonrechter niet gegriefd, zodat zij geacht moet worden haar eerdere betwisting te hebben prijsgegeven. Dit strookt ook met de door Jaap Eden zelf in het geding gebrachte confraternele correspondentie, waarin zij zich ook met bovenvermelde percentages akkoord verklaart. Het ter zitting door Jaap Eden gedane beroep op verjaring richt zich alsnog tegen de hier aan de orde zijnde veroordeling door de kantonrechter, maar is – gelet op de verplichte concentratie van grieven in haar memorie van grieven – te laat voorgesteld en maakt dus geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. Ditzelfde lot treft ook de in de memorie van 16 november 2021 opgevoerde ‘voorwaardelijke nieuwe grief in het principaal appel’. Bij deze stand van zaken zal het hof de veroordeling door de kantonrechter onder II. over de periode 2002-2017 beperken tot de personen en percentages als hiervoor onder 3.12 vermeld.

De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking omdat zij niet tot een andere beoordeling leiden. De door partijen te bewijzen aangeboden feiten kunnen, voor zover zij voldoende concreet zijn gesteld en alsnog komen vast te staan, niet tot een andere beoordeling leiden. Daarom gaat het hof aan het bewijsaanbod van elk der partijen voorbij.

Bij deze afloop van de procedure dient Jaap Eden veroordeeld te worden in de kosten van het geding in hoger beroep.