2.7.2.1 De waardering van objectief vrijgestelde vermogensbestanddelen bij een regelwijziging

In geval van een regelwijziging wordt dus in beginsel niet gecompartimenteerd (tenzij wettelijk bepaald) en wordt uitgegaan van onmiddellijke werking. In dat laatste geval is het daarom relevant wanneer op basis van goed koopmansgebruik een vermogensmutatie op een vermogensbestanddeel tot de winst wordt gerekend.1 De impact van de waardering van objectief vrijgestelde vermogensbestanddelen blijkt uit HR 28 maart 2014, nr. 13/02818, BNB 2014/119.2 In casu was de waardering van een deelneming in geschil. Belanghebbende bezat sinds 12 oktober 2004 een aandelenbelang van 4,7% dat tot 1 januari 2007 onder de deelnemingsvrijstelling viel. De kostprijs bedroeg € 35 mln. Gedurende de periode 1 januari 2007 tot en met 1 januari 2010 kon belanghebbende gebruikmaken van het overgangsrecht, zodat de deelnemingsvrijstelling nog toegepast kon worden. Ultimo 2009 was de waarde van de deelneming € 14 mln. en ten tijde van vervreemding € 22 mln. In geschil was of belanghebbende ultimo 2009 haar deelneming moest herwaarderen naar € 14 mln., waardoor in de belaste periode een winst ad € 8 mln. tot uitdrukking kwam. Als er geen herwaardering ultimo 2000 hoefde plaats te vinden, kon belanghebbende bij verkoop een verlies ad € 13 mln. in aanmerking nemen.

De Hoge Raad overwoog dat goed koopmansgebruik niet dwingt tot de aanpassing van de boekwaarde, als het resultaat van die aanpassing niet in aanmerking hoeft te worden genomen bij het bepalen van de belastbare winst van het jaar waarin de aanpassing zou moeten plaatsvinden. Ik citeer:

De Hoge Raad had dit eerder ook al bepaald in HR 22 januari 1997, nr. 31 748, BNB 1997/101.

De Vries merkt in zijn noot bij het eerstgenoemde arrest op dat de rechtsoverweging van de Hoge Raad naar zijn mening niet inhoudt dat goed koopmansgebruik (mede) maatgevend is voor de waardering van vrijgestelde deelnemingen. De Hoge Raad laat zich daar in dit arrest zijns inziens niet over uit en houdt daarmee de goed koopmansgebruik kaarten in relatie tot vrijgestelde deelnemingen aan de borst. Wel beantwoordt de Hoge Raad zijns inziens de vraag of goed koopmansgebruik ertoe noopt het aandelenbelang van belanghebbende ultimo 2009 te waarderen op een lager bedrag dan de kostprijs en of, bij een bevestigende beantwoording van deze vraag, de (in casu belastbare) verkoopwinst moet worden gesteld op het verschil tussen dit lagere bedrag en de gerealiseerde verkoopprijs.3

Lubbers betoogt dat uit dit arrest blijkt dat de ondernemer bij de waardering van vrijgestelde vermogensbestanddelen soms een grotere vrijheid heeft dan bij de waardering van niet vrijgestelde vermogensbestanddelen. Voor belaste activa dwingt goed koopmansgebruik onder omstandigheden wel tot een verplichte afwaardering.4 Uit BNB 2014/119 blijkt dat er geen verplichte afwaardering is bij vrijgestelde vermogensbestanddelen, zodat in casu de waardedaling niet hoeft te worden toegerekend aan de vrijgestelde periode. Bruins Slot schaart dit arrest onder de categorie van arresten waarin de Hoge Raad goed koopmansgebruik niet toepast op vrijgestelde winstbestanddelen.5

Bavinck kiest daarentegen voor een andere invalshoek. Hij trekt in twijfel of uit de jurisprudentie inderdaad kan worden afgeleid dat goed koopmansgebruik onder geen enkele omstandigheid verplicht een deelneming af te waarderen. De aanpassing van de fiscale boekwaarde bij een vrijgestelde deelneming beïnvloedt niet het belastbaar bedrag in een jaar waarin het herwaarderingsresultaat onder een objectieve vrijstelling valt. Een eventueel geschil over de waardering kan daarom niet aan de rechter worden voorgelegd. Zijns inziens is een afwaardering verplicht bij courante effecten en bij overige bedrijfsmiddelen wanneer de bedrijfswaarde substantieel lager is dan de boekwaarde. Dat zou ook moeten gelden voor bedrijfsmiddelen waarvan de waardemutaties zijn vrijgesteld. Hij erkent echter ook dat de Hoge Raad hier ‘minder streng’ in is.67

In HR 30 september 2016, nr. 15/01003, BNB 2016/235 ging het over de vraag of bij de inbreng in een personenvennootschap tegen creditering van de werkelijke waarde een herwaardering mocht plaatsvinden. De Hoge Raad overwoog dat bij deze inbrengmethode op grond van goed koopmansgebruik er een herwaardering mag plaatsvinden, maar deze niet verplicht is:

Bruins Slot trekt uit dit arrest de conclusie dat het is toegestaan om door herwaardering van niet voor de verkoop bestemde onroerende zaken ongerealiseerde winst te nemen. De toegevoegde waarde van het arrest zit zijns inziens in het feit dat de Hoge Raad expliciteert dat de vraag of die herwaarderingswinst al dan niet is vrijgesteld bij deze beslissing geen enkele rol speelt.8 Ik deel deze visie niet. Mijns inziens zal – om verliesverdamping te voorkomen – onder omstandigheden mogen worden geherwaardeerd. Dit volgt echter niet uit het door Bruins Slot aangehaald arrest. Uit r.o. 2.4.1 blijkt dat de Hoge Raad de herwaardering toestaat op basis van BNB 2014/192. In dat arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat bij de inbreng in een personenvennootschap een herwaardering mag plaatsvinden. Ook blijkt uit de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging dat de Hoge Raad alleen een herwaardering toestaat bij een inbreng tegen creditering van de werkelijke waarde. Dit geldt zowel voor vrijgestelde vermogensbestanddelen als niet vrijgestelde vermogensbestanddelen. De Hoge Raad accepteert in dit arrest de herwaardering mijns inziens dus alleen in geval van een bijzondere omstandigheid, zoals een inbreng tegen creditering van de werkelijke waarde.

Een ander belangrijk arrest is HR 10 juli 2015, nr. 14/03102, BNB 2015/180. In casu was in geschil of met het oog op een mogelijke wetswijziging landbouwgronden mochten worden geherwaardeerd. Belanghebbende wilde anticiperen op de mogelijke afschaffing van de landbouwvrijstelling en daarom overgaan tot een stelselwijziging waarbij van waardering tegen de kostprijs wordt overgegaan naar de waarde in het economische verkeer bij agrarische bestemming.9 De Hoge Raad kwam eerst met een algemene rechtsregel dat voordelen waarop de vrijstelling ex artikel 3.12 Wet IB 2001 van toepassing is, voordelen uit de onderneming zijn en derhalve onder de totaalwinst vallen. Na bovengenoemde rechtsregel te hebben gegeven, overwoog de Hoge Raad vervolgens dat op basis van de strekking van de landbouwvrijstelling alleen gerealiseerde waardestijgingen onder de vrijstelling kunnen vallen. Als wel zou kunnen worden geherwaardeerd, dan zou dat ertoe leiden dat ook ongerealiseerde waardestijgingen zouden kunnen worden vrijgesteld. Dit is in strijd met de strekking van de landbouwvrijstelling (nettovrijstelling). Ik citeer:

Vervolgens heeft de Hoge Raad in HR 30 september 2016, nr. 15/01003, BNB 2016/235 overwogen dat de rechtsregel uit BNB 2015/180 niet meebrengt dat een herwaardering van landbouwgronden bij de inbreng in een personenvennootschap tegen creditering van de werkelijk in strijd is met goed koopmansgebruik, aangezien de inbrengwaarde waarop de herwaardering is gebaseerd ook betekenis heeft voor de vennootschappelijke verhoudingen. In deze procedure werd derhalve wel een deel van de herwaarderingswinst vrijgesteld door toepassing van de landbouwvrijstelling. Lubbers concludeert in zijn noot bij BNB 2016/235 – mijns inziens terecht – dat als de WEVAB vervolgens stijgt na de herwaardering, er geen fiscale herwaardering mag plaatsvinden. Anders zou immers het door BNB 2015/180 verboden WEVAB-stelsel alsnog worden toegepast.

De Hoge Raad acht een herwaardering van landbouwgrond derhalve in strijd met goed koopmansgebruik, omdat die niet past binnen de strekking van de landbouwvrijstelling. Eerder heeft de Hoge Raad ook al in HR 25 mei 2002, nr. 37 021, BNB 2002/262 bepaald dat door de bijzondere aard van het vermogensbestanddeel deelneming, aankoopkosten direct ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht, terwijl goed koopmansgebruik normaliter voorschrijft dat deze kosten moeten worden geactiveerd. Kosten komen naar hun aard in aftrek. Slechts wettelijke bepalingen kunnen dat anders maken.10 Door de aard van een vermogensbestanddeel kunnen dus andere regels van goed koopmansgebruik van toepassing zijn.

Mijns inziens is dit een curieus standpunt. Het had meer voor de hand gelegen als de Hoge Raad in BNB 2015/180 de herwaarderingswinst niet had vrijgesteld op basis van de strekking van de landbouwvrijstelling en in BNB 2002/262 de kosten aftrekbaar had gesteld met een beroep op de strekking op de deelnemingsvrijstelling.11 Nu wordt een inbreuk gemaakt op goed koopmansgebruik om een juiste werking van een objectvrijstelling te bewerkstelligen. Goed koopmansgebruik heeft als doel de juiste allocatie van voordelen aan enig jaar en gaat niet over de reikwijdte van objectieve vrijstellingen. Het is daarentegen wel passend dat de keuzevrijheid van goed koopmansgebruik geen invloed heeft op de hoogte van een objectvrijstelling.