Hof Den Haag, 03-12-2019, nr. 200.188.283/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.188.283/01

Zaaknummer rechtbank : 2952280 / CV EXPL 14-10806

inzake

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna te noemen: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

tegen

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,

Bij exploot van 16 maart 2016 is Dexia in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag, (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 18 januari 2016. Bij memorie van grieven, met producties, heeft Dexia één genummerde grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grief bestreden.

Dexia heeft hierop gereageerd bij akte uitlating producties, waarop [geïntimeerde] een antwoordakte heeft genomen.

Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Feiten

De door de kantonrechter in het vonnis van 18 januari 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak – kort samengevat – om het volgende:

a. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland B.V., die rechtsopvolgster onder algemene titel is van Bank Labouchere N.V.

b. Op 6 december 1999 hebben [geïntimeerde] en Bank Labouchere N.V. via de tussenpersoon Spaar Select twee effectenleaseovereenkomsten gesloten met contractnummers 21780427 en 21780428, genaamd Overwaarde Effect (hierna: de overeenkomsten). Volgens beide overeenkomsten werden op 3 december 1999 aandelen aangekocht in vier fondsen: de aankoopkoers van de aandelen in AHOLD bedroeg € 32,--, van die in ING € 56,80, van die in UNILEVER € 54,70 en van de aandelen in KON. OLIE

€ 57,87 per aandeel. De totale leasesom bedroeg telkens € 87.098,40 (ƒ 191.939,62) en de looptijd 240 maanden. Op beide contracten is aan inleg een bedrag van € 17.419,80

(ƒ 38.388,19) verschuldigd.

c. [geïntimeerde] heeft voor elk van de overeenkomsten het inlegbedrag van € 17.419,80 betaald. De eindafrekening heeft geresulteerd in een restschuld van € 6.973,32 voor elk van de overeenkomsten.

d. Op 25 januari 2007 is door het Hof Amsterdam de zogenoemde “Duisenberg-regeling”op grond van de Wet op de collectieve afwikkeling massaschade algemeen verbindend verklaard. [geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out”verklaring aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

e. Omstreeks 18 januari 2012 heeft Dexia aan [geïntimeerde] voor elk van de contracten een bedrag van € 6.315,44 (totaal € 12.630,88) uitbetaald. Dit bedrag is het bedrag dat Dexia naar haar berekening op grond van het zogenoemde Hofmodel aan [geïntimeerde] verschuldigd is en bestaat uit 2/3 van de restschuld van elke overeenkomst, vermeerderd met wettelijke rente.

f. Bij brief van 25 januari 2012 van de gemachtigde van [geïntimeerde] is aan Dexia meegedeeld dat [geïntimeerde] zich alle rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.

g. Bij brief van 28 januari 2014 heeft Dexia aan [geïntimeerde] de gelegenheid geboden aan te tonen dat hij nog recht heeft op een schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op schadevergoeding kon de meegezonden “waiver” worden ondertekend en geretourneerd.

h. Op deze brief is niet binnen de daarin genoemde termijn een antwoord gevolgd van [geïntimeerde] .

Dit is een zogenoemde “waiver”-zaak, waarin Dexia een verklaring voor recht vordert dat zij ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] geldende leaseovereenkomsten met nummers 21780427 en 21780428, aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevraagde verklaring voor recht afgewezen en Dexia veroordeeld in de kosten van de procedure. Daaraan heeft de kantonrechter – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat, gelet op het feit dat diverse geschilpunten nog onderwerp waren van procedures bij de Hoge Raad, niet kon worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is.

De grief

3. Dexia stelt met haar grief allereerst aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte op de in het bestreden vonnis vermelde gronden heeft geweigerd een inhoudelijk oordeel te vellen over het geschil. Op dit onderdeel faalt de grief. De kantonrechter heeft de vordering van Dexia in haar nadeel beoordeeld, maar niet geweigerd uitspraak te doen. Dexia kan haar vordering in hoger beroep opnieuw laten beoordelen en kennelijk beoogt zij dat ook.

In de grief formuleert Dexia immers een aantal andere en inhoudelijke argumenten op grond waarvan zij van oordeel is dat haar vordering door de kantonrechter had moeten worden toegewezen. Een grief vormt niet alleen een grief als deze als zodanig is benoemd; elk bezwaar dat tegen een vonnis wordt aangevoerd dient als grief te worden behandeld.

Uit de memorie van antwoord blijkt dat [geïntimeerde] de argumenten van Dexia ook als bezwaren tegen het vonnis heeft begrepen en erop heeft gereageerd. Het hof zal de argumenten daarom als grieven bespreken.

Belang van Dexia

Dexia stelt in haar grief voorts aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte haar belang heeft achtergesteld bij het belang van [geïntimeerde] om ontwikkelingen in de jurisprudentie af te wachten.

Dit onderdeel van de grief slaagt. Vooropgesteld wordt dat het door Dexia genoemde belang om een einde te maken aan de onzekerheid over de vraag of [geïntimeerde] nog vorderingen jegens haar kan geldend maken in beginsel een voldoende belang is in de zin van art. 3:303 BW voor de gevorderde verklaring voor recht. Daartegenover legt het door [geïntimeerde] gestelde belang dat de procedure wordt aangehouden of uitgesteld in afwachting van toekomstige ontwikkelingen in de rechtspraak onvoldoende gewicht in de schaal (zie HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Dexia kon dan ook bij afweging van beider belangen in redelijkheid tot uitoefening van haar bevoegdheid tot het instellen van een vordering komen. Voor zover [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat Dexia misbruik maakt van bevoegdheid is daarvan geen sprake.

Verjaring en klachtplicht

Tussen partijen is ook in hoger beroep het voornaamste geschilpunt of [geïntimeerde] nog een vordering heeft op Dexia omdat Dexia heeft gecontracteerd met [geïntimeerde] via de bemiddeling van een tussenpersoon, Spaar Select. Als meest vergaand argument waarom [geïntimeerde] deze vordering niet geldend kan maken heeft Dexia zich erop beroepen dat, voor zover [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat Dexia art. 41 Nadere regeling effectenverkeer 1999 heeft geschonden door de overeenkomsten aan te gaan via tussenkomst van Spaar Select en dit een onrechtmatige daad oplevert jegens hem, deze vordering van [geïntimeerde] is verjaard. Voorts heeft zij aangevoerd dat [geïntimeerde] te laat heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW.

Het verjaringsverweer faalt. De schending van art. 41 NR 1999, waarop [geïntimeerde] zich beroept, speelt alleen een rol bij de billijkheidsafweging in het kader van de eigen schuld (art. 6:101 BW). In dat kader is niet van belang of de vordering is verjaard, aldus HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.

Ook het beroep op de klachtplicht faalt. Art. 6:89 BW is van toepassing op prestaties van een schuldenaar die niet aan diens verbintenis beantwoorden. Zij geldt dus niet voor een vordering uit onrechtmatige daad, waarvan hier sprake is (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Dat is alleen anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht jegens een schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Deze situatie doet zich hier niet voor. Het verwijt dat [geïntimeerde] in dit verband aan Dexia maakt is niet dat zij haar zorgplicht schendt (waarop 6:89 BW wel van toepassing is) maar dat zij in strijd met een wettelijk verbod handelt. Het beroep van Dexia op het arrest van Hof Amsterdam van 1 augustus 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:3101) (onder 28 van haar memorie van grieven) wordt gepasseerd. Dit arrest heeft de Hoge Raad vernietigd bij arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935).

Advisering door een tussenpersoon

Niet in geschil is dat Spaar Select een cliëntenremisier was. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat Spaar Select een op de persoonlijke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies over het product heeft gegeven, zonder te beschikken over een vergunning als bedoeld in art. 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Hiermee overtrad Spaar Select de Wte 1995 en Dexia had daarom de overeenkomsten met hem niet mogen sluiten. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015 voert hij aan dat Dexia de volledige schade dient te vergoeden en er geen ruimte is om eigen schuld aan [geïntimeerde] toe te rekenen. Nu Dexia niet de volledige schade heeft vergoed, heeft hij nog iets van haar te vorderen, aldus [geïntimeerde] . Dexia betwist dit gemotiveerd.

In zijn arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht maar handelt zij tevens in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat.

In vervolg op de hiervoor genoemde arresten heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) overwogen: "De kern van het arrest (B)/Dexia betreft (…) de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekort schoot in haar (…) zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren.”

Het uitgangspunt is dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht liggen bij Dexia. Zij dient te stellen en waar nodig aannemelijk te maken dat zij aan al haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens [geïntimeerde] heeft voldaan (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Dat heeft Dexia gedaan door te stellen en te onderbouwen dat zij aan [geïntimeerde] heeft voldaan wat zij op grond van het zogenoemde Hofmodel aan hem verschuldigd was (dagvaarding onder 9 en de daarin genoemde producties). Voor zover [geïntimeerde] bij de betwisting van deze stellingen aanvoert dat hij nog een vordering op Dexia heeft, rusten de stelplicht en bewijslast voor die vordering op [geïntimeerde] . Voor zover deze betwisting van [geïntimeerde] in de sleutel van de eigen schuld is geplaatst, rusten de stelplicht en de bewijslast van dit bevrijdende verweer eveneens op [geïntimeerde] .

Er is geen reden om op grond van de beleidsbrief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) van 5 februari 2002 van de hoofdregel van bewijslastverdeling af te wijken in die zin dat de bewijslast op Dexia komt te rusten. De STE vermeldt in deze brief dat zij ervan uitgaat dat de cliëntenremisier die vergoeding (zoals provisie) ontvangt beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en dus vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten.

In deze procedure gaat het om de vraag of Spaar Select als beleggingsadviseur is opgetreden en of Dexia dat wist. In het door [geïntimeerde] aangehaalde citaat uit de beleidsbrief van STE gaat het evenwel niet om de positie van de belegger aan wie een advies is gegeven, maar om de vraag of de cliëntenremisier vergunningplichtig is. De in dat kader geldende bewijslastverdeling (die naar uit het citaat valt af te leiden geldt tussen de STE en de tussenpersoon) kan niet doorslaggevend zijn voor de vraag wie de bewijslast draagt dat de tussenpersoon aan een potentiële afnemer van Dexia advies heeft verstrekt en dat Dexia dat wist of behoorde te weten.

Beoordeeld moet worden of [geïntimeerde] geslaagd is in het bewijs dat (i) de tussenpersoon hem heeft geadviseerd en dat (ii) Dexia dat wist of behoorde te weten.

Wat betreft het eerste onderdeel van het te leveren bewijs, te weten of de tussenpersoon (Spaar Select) [geïntimeerde] heeft geadviseerd, geldt het volgende.

Volgens [geïntimeerde] is de advisering door Spaar Select als volgt in zijn werk gegaan.

[geïntimeerde] was destijds 37 jaar, alleenstaand en [functienaam 1] van beroep. Een medewerker van Spaar Select heeft hem ongevraagd telefonisch benaderd en hem overgehaald in te stemmen met een huisbezoek. De medewerker heeft hem thuis bezocht voor een adviesgesprek en presenteerde zich als deskundig adviseur op financieel gebied. [geïntimeerde] was geïnteresseerd in het opbouwen van vermogen. Gedurende het gesprek kwam deze medewerker met het idee om de overwaarde op de woning op te nemen. middels het afsluiten van een hypotheek van ƒ 82.000,-- en het geld afkomstig uit deze hypotheek in de overeenkomst te storten. De medewerker zorgde voor de aanvraag van de overeenkomsten en zorgde ervoor dat de hypotheek werd afgesloten. Na vijf jaar zou er een mooi bedrag vrijvallen. De medewerker van Spaar Select verzekerde hem dat dit een veilige manier van sparen was, waaraan geen risico’s waren verbonden maar wel een kans op beter rendement dan gewoon sparen, aldus [geïntimeerde] . Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [geïntimeerde] als productie HB20 de nota van afrekening voor de hypotheekakte overgelegd.

Dexia heeft betwist dat sprake is geweest van een op de persoon toegesneden advies, zoals door [geïntimeerde] is betoogd. In het bijzonder heeft Dexia aangevoerd dat niet valt uit te sluiten dat de medewerker van Spaar Select alleen een algemene uiteenzetting heeft gegeven over het product. Ook heeft Dexia betwist dat zij wist van de advisering door Spaar Select aan [geïntimeerde] . Ten slotte heeft Dexia gesteld dat de medewerker van Spaar Select [geïntimeerde] moet hebben gewaarschuwd voor de risico’s die aan de overeenkomst zijn verbonden.

Het hof overweegt als volgt. De door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken duidt op advisering door Spaar Select. Dexia heeft deze gang van zaken slechts in algemene termen weersproken, terwijl er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [geïntimeerde] stelt. Zo is op de overeenkomst die door Dexia is overgelegd, bij “Adviseur” vermeld: “ATP00249 Spaar Select B.V.”, hetgeen duidt op advisering door Spaar Select. Voorts is er een stempel op geplaatst “Spaar Select Patrice van Benten”. Verder heeft [geïntimeerde] reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gesteld dat hem in het kader van het sluiten van de effectenleaseovereenkomst is geadviseerd een hypotheek af te sluiten. Dexia heeft dat niet gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft bovendien als productie HB20 een nota van afrekening voor de hypotheekakte overgelegd waaruit blijkt dat hij ten behoeve van Postbank N.V. een hypotheek voor NLG 82.000,-- heeft gevestigd. Ook dit bewijsstuk, dat door Dexia evenmin is betwist, ondersteunt de stellingen van [geïntimeerde] met betrekking tot de advisering door Spaar Select. Hiermee acht het Hof [geïntimeerde] voorshands geslaagd in het bewijs dat hij door Spaar Select is geadviseerd. Dexia zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren.

Wat betreft het tweede onderdeel van het te leveren bewijs, te weten of Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [geïntimeerde] geadviseerd heeft, geldt het volgende.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat Dexia wist of behoorde te weten van de advisering de volgende door Dexia niet, althans niet voldoende betwiste stukken overgelegd.

a. Een verklaring van 26 september 2013 van [X] , van [jaartal tot jaartal] [functienaam 2] van Spaar Select. Hierin verklaart [X] onder meer:

“De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de verkoop van effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en daarna door Dexia op de markt werden gebracht. (…)

Spaar Select kreeg (bij de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank Labouchere, toevoeging hof) commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. In de periode 1997-1998 ontvingen de financieel adviseurs van Spaar Select trainingen van Bank Labouchere. Daarna werden deze trainingen intern verzorgd, op basis van het trainingsmateriaal van Bank Labouchere. (…)

Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer [Y] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select.”

b. Een brochure uit augustus 2000 van het product “Overwaarde Effect” waarin op de derde pagina onder het kopje “Bank Labouchere” is vermeld dat het product werd aangeboden door “Spaar Select in samenwerking met Bank Labouchere”

c. Een citaat van de tekst van de website van Bank Labouchere destijds. Dit citaat luidt:

“Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Zij zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen (…) (website mei 2000);

De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten. (...)” (website mei 2000).

d. Een verklaring, gedateerd 13 augustus 2014, van [Z] , van april [jaartal] tot eind [jaartal] werkzaam bij Spaar Select Twente B.V., een franchiseonderneming van Spaar Select. Hierin verklaart deze onder andere:

“De werkwijze van Spaar Select bestond (…) eruit dat adviseurs van Spaar Select (de accountmanagers) in persoonlijke gesprekken met klanten specifieke adviezen gaven over af te nemen financiële producten. Er was steeds direct persoonlijk contact.

(…) De adviesgesprekken vonden meestal plaats bij de mensen thuis, maar soms ook op de vestiging. In deze gesprekken presenteerden de accountmanagers zich als financieel adviseur. (…)

(…) De verkoop van aandelenleaseproducten was een belangrijk speerpunt van Spaar Select. Het grootste gedeelte van de geadviseerde en verkochte producten, betrof aandelenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia. (…) Het kwam vaak voor dat de combinatie aandelenleaseproduct en een extra

hypotheek werd geadviseerd. (…) De aandelenleaseproducten werden onder

meer geadviseerd om eerder te kunnen stoppen met werken, als pensioenvoorziening en om te sparen voor de studie van de kinderen.”

e. Een interview met [Y] , destijds de [functienaam 2] van de afdeling die verantwoordelijk was voor de verkoop via tussenpersonen bij Bank Labouchere, waarin is vermeld:

“Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [Y] : ‘Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.”

f. Een passage in het als productie HB17 bij memorie van antwoord overgelegde memorandum van 26 maart 2007 van Dexia, getiteld ‘De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen’:

“Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (“WTE”) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van beleggingsadvies. (…)”.

g. Een kopie van een overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere N.V. tussen deze bank en Spaar Select B.V. Hierin is onder andere opgenomen dat Dexia de adviseur voor onbepaalde tijd aanstelt als cliëntenremisier om cliënten aan te brengen.

Dexia wijst er in het algemeen op dat Spaar Select indertijd de grootste financiële intermediair van Nederland was en destijds veel grotere naamsbekendheid genoot dan Dexia. Reeds daarom is het volgens haar een misvatting dat Dexia zeggenschap of controle had over het optreden van Spaar Select.

Tegen de door [geïntimeerde] overgelegde stukken brengt Dexia het volgende in:

a. In de onder a. weergegeven verklaring is niet is aangegeven hoe Dexia wetenschap had gekregen van de werkwijze van Spaar Select. Verder moet de verklaring als kennelijk onwaarachtig worden gekwalificeerd, omdat er ook in staat dat niemand binnen Spaar Select bekend was met de risico’s die aan de aandelenleaseproducten

kleefden, wat volgens Dexia ondenkbaar is.

b De in de brochure bedoelde samenwerking was de gebruikelijke samenwerking tussen een intermediair en een aanbieder van financiële producten en wil niet zeggen dat Dexia zeggenschap had over of kennis droeg van het cliëntencontact.

c. Wanneer in een verklaring Spaar Select wordt aangeduid als ‘adviseur’ wil dat niet zeggen dat Dexia wist dat er beleggingsadviezen werden verstrekt in de door de Hoge Raad bedoelde zin. Daarnaast wordt de naam van Spaar Select niet genoemd. De tekst is van 2000, terwijl [geïntimeerde] de overeenkomsten op 30 december 1999 heeft gesloten. Zelfs als Dexia in mei 2000 de wetenschap had, dan zegt dat niets over de wetenschap in december 1999. Gelet op de snelle ontwikkelingen rond de effectenleaseproducten rond de eeuwwisseling is het niet aannemelijk dat de tekst van de website in mei 2000 dezelfde was als die in december 1999.

d. Deze verklaring is kennelijk onwaarachtig waar wordt gesteld dat Spaar Select nimmer op het risico van een restschuld wees, omdat vast staat dat Spaar Select dat in ieder geval soms wel deed.

e. Hier geldt hetzelfde als onder c.

f. De opsteller van het memorandum heeft alleen bij wege van hypothese aangenomen dat de tussenpersonen beleggingsadviezen hebben gegeven.

Dit alles doet naar het oordeel van het hof onvoldoende af aan de verklaringen voor zover deze de inhouden dat Dexia met de werkwijze van Spaar Select bekend was. [X] verklaart immers dat [Y] aanspreekpunt was van Spaar Select en hen wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. [Z] verklaart dat deze werkwijze onder meer inhield dat specifieke adviezen werden gegeven over af te nemen financiële producten. [Y] verklaart dat het verschil tussen Spaar Select en Legio Lease is gelegen in het wel of geen advies krijgen bij het aangaan van de effectenlease en de website van Dexia vermeldt dat onafhankelijke tussenpersonen een met zorg omkleed, persoonlijk advies garanderen. Dat de tekst van de website van mei 2000 dateert, leidt er niet toe dat de tekst op dit punt niet bruikbaar is. Het is onwaarschijnlijk – het sluit ook niet aan bij de verklaring van Morssinkhof en het interview met [Y] en Dexia licht dit ook niet nader toe – dat er niet over de producten werd geadviseerd in december 1999, maar wel in mei 2000.

Uit de verklaringen komt naar voren dat het Dexia bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel financieel advies gaf. Het hof acht dan ook [geïntimeerde] voorshands geslaagd in zijn bewijs dat het Dexia bekend moet zijn geweest dat Spaar Select individuele adviezen gaf aan cliënten zoals [geïntimeerde] . Dexia, die dit heeft weersproken, zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. De als productie 5 bij memorie van grieven overgelegde verklaring van [naam] , die is afgelegd in een andere procedure is daartoe onvoldoende.

Dexia heeft ook nog als verweer gevoerd dat van schending van art. 41 NR 1999 geen sprake kan zijn omdat Spaar Select was ingeschreven in het register zoals bedoeld in art. 21 Wte 1995.

Ook dit verweer faalt. Niet in geschil is dat Spaar Select was ingeschreven als vrijgestelde bemiddelaar (cliëntenremisier). Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012, r.o. 4.6.1. – 4.6.4.) volgt dat niet de technische inschrijving in het register bepalend is, maar de vraag of de desbetreffende cliëntenremisier terecht in het register was opgenomen (en dat was bij de inschrijving van Spaar Select alleen het geval als zij niet adviseerde). Dexia moet als professionele effecteninstelling (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling overschrijdt. Daarom lag het op haar weg zich er van te vergewissen dat Spaar Select daadwerkelijk over de daartoe benodigde vergunning beschikte, los van de omstandigheid dat zij in het register was opgenomen.

Ten slotte heeft Dexia, onder verwijzing naar een brief van de STE van 10 augustus 2001 aangevoerd dat een tussenpersoon alleen vergunningplichtig was als aan cliënten geregeld adviezen werden gegeven met betrekking tot het kopen en verkopen van effecten.

Ook dit verweer faalt. De brief moet zo worden gelezen dat de vergunningsplicht rust op de tussenpersoon die regelmatig adviezen gaf aan het publiek in het algemeen, ook al was er telkens sprake van een eenmalig advies. De vergunningsplicht is niet beperkt tot tussenpersonen die aan individuele cliënten regelmatig advies gaven.

De omstandigheid dat door de tussenpersoon wel of niet op de risico’s is gewezen is evenmin relevant. Bij effectenproducten die tot stand zijn gekomen op advies van een tussenpersoon en Dexia daarvan wist of behoorde te weten is de inhoud van het advies niet meer van belang evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren (HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, rov 3.6.4. slot).

De slotsom van het voorgaande is dat Dexia zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands geleverd geachte bewijs dat Spaar Select aan [geïntimeerde] een persoonlijk op hem toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven en dat Dexia daarmee bekend was of behoorde te zijn.

Fiscaal voordeel

Dexia voert in haar memorie van grieven aan dat bij de vaststelling van een eventuele schadevergoeding rekening moet worden gehouden met het door [geïntimeerde] genoten fiscale voordeel, bestaande in het tot 2001 aftrekken van de betaalde rente en de terugvorderbaarheid van de ingehouden dividendbelasting. Dexia becijfert dit voordeel in totaal, voor beide overeenkomsten, op € 5.356,13 .

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de juistheid van het berekende voordeel betwist in algemene termen. Hij heeft geen alternatieve berekening bijgevoegd of cijfermatig aangegeven waarom de berekening van Dexia niet klopt, dan wel gespecificeerd welke belastingschijf in zijn situatie van toepassing is geweest. Dat had wel van [geïntimeerde] gevergd mogen worden, zodat [geïntimeerde] de stellingen van Dexia ter zake onvoldoende heeft weersproken. Daarom zal ervan worden uitgegaan dat het fiscale voordeel

€ 5.356,13 bedraagt.

Krachtens art. 6:100 BW moet, als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dat voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.

Nu de schadetoebrengende gebeurtenis, het aangaan van de overeenkomsten met [geïntimeerde] heeft geleid tot een fiscaal voordeel van € 5.356,13, dient ook dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking te worden genomen (zie ook HR 19 mei 1995, NJ 1995, 531). Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] het fiscale voordeel niet werkelijk heeft genoten dan wel dat de te ontvangen schadevergoeding tot gevolg heeft dat [geïntimeerde] het ontvangen fiscale voordeel op enig moment aan de Belastingdienst moet terugbetalen. Gezien het vorenstaande is er geen reden de verrekening van het voordeel te beperken. Hieruit volgt dat op het bedrag dat Dexia eventueel nog aan [geïntimeerde] zou zijn verschuldigd € 5.356,13 in mindering mag worden gebracht.

Buitengerechtelijke kosten

Ten slotte heeft Dexia bij memorie van grieven betwist dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

De werkzaamheden waarvoor [geïntimeerde] vergoeding wenst betreffen naar hij heeft gesteld: het voeren van een intakegesprek, het samenstellen, completeren en verwerken van de voor het dossier benodigde stukken, het beoordelen van de juridische haalbaarheid van de aanspraken van [geïntimeerde] het berekenen van de hoogte van het terug te vorderen bedrag, het opstellen en versturen van een sommatiebrief naar Dexia en het meerdere malen versturen van een brief ter stuiting van de verjaring naar Dexia. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] deze omschrijving niet nader gepreciseerd. De door [geïntimeerde] genoemde kosten komen op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv in een procedure niet voor vergoeding in aanmerking. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld ter onderbouwing van zijn aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Deze regel is ook van toepassing in zaken als de onderhavige, waarin Dexia een verklaring voor recht vordert dat zij aan die afnemer niets meer verschuldigd is, ook niet op het punt van de kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden. (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590).

Daarnaast begrijpt het hof dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op de aan Leaseproces betaalde vergoeding die hij ook rangschikt onder de buitengerechtelijke kosten.

Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW als vermogensschade in aanmerking voor vergoeding door de aansprakelijke partij, behoudens voor zover de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (art. 6:96 lid 3 BW). De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd. Uit de tekst, de toelichting en de strekking van art. 6:96 lid 2 BW valt niet af te leiden dat beoogd is om van vergoeding uit te sluiten de kosten die zijn gemaakt op basis van een overeenkomst tussen de benadeelde en een rechtsbijstandsverlener zoals Leaseproces. Zij komen voor vergoeding in aanmerking voor zover zij redelijk zijn, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking komen (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2797).

In het onderhavige geval moet in het kader van de redelijkheidstoets worden meegewogen dat Leaseproces geen werkzaamheden heeft verricht waarvoor op grond van art. 6:96 lid 2 BW vergoeding moet worden betaald. Daarbij komt dat Leaseproces vrijwel identieke werkzaamheden verricht voor een groot aantal benadeelden. Dat betekent dat de aan Leaseproces betaalde vergoeding geen vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten jegens Dexia oplevert.

Devolutieve werking van het hoger beroep

Indien Dexia slaagt in het tegenbewijs, slaagt daarmee haar grief. In dat geval herleven door de devolutieve werking van het hoger beroep de door [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerde verweren. Uit proces-economische overwegingen zal het hof ook deze hier bespreken.

Beleggingstechnische gebreken

Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] Dexia verweten dat zij hem niet heeft gewaarschuwd voor beleggingstechnische gebreken. In de memorie van grieven stelt Dexia aan de orde met betrekking tot dat verwijt dat de Hoge Raad in twee arresten van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015 de vraag of de als “beleggingstechnische gebreken” aangemerkte kenmerken van de effectenleaseovereenkomsten structureel ondeugdelijk zijn ontkennend heeft beantwoord en dat dit vraagstuk geen bespreking meer behoeft.

[geïntimeerde] heeft hier bij memorie van antwoord niet meer op gereageerd. Het hof gaat er daarom van uit dat [geïntimeerde] een eventuele vordering uit dezen hoofde heeft laten varen. Mocht dat niet het geval zijn, dan verwerpt het hof dit argument van [geïntimeerde] op de in de hiervoor in de conclusie van A.G. De Vries Lentsch-Kostense bij de uitspraken van de Hoge Raad vermelde gronden.

Onjuiste beurskoersen

In randnummer 164 van de conclusie van antwoord stelt [geïntimeerde] aan de orde dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door afnemers, waaronder [geïntimeerde] te benadelen bij de afrekenkoersen van de aandelen. [geïntimeerde] betoogt dat de AFM aan Dexia in juli 2004 een boete heeft opgelegd, omdat zij op de beurskoersen een opslag doorvoerde en aan de klant in rekening bracht. Hij heeft daardoor schade geleden, omdat de lening hoger werd waarover rente is verschuldigd en een hogere restschuld resteert, aldus [geïntimeerde] .

Dexia heeft daartegen ingebracht dat het op dit gegeven gebaseerde beroep op ontbinding of schadevergoeding is verjaard en ook de klachttermijn van art. 6:89 BW is verstreken.

De stellingen van [geïntimeerde] strekken klaarblijkelijk tot betoog dat hij nog een vordering op Dexia heeft ter zake van schadevergoeding. De vordering tot schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming of op grond van een onrechtmatige daad verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.

Met Dexia wordt geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard. Vanaf het moment dat hij de effectenleaseovereenkomst onder ogen kreeg, kon hij bekend zijn met de door Dexia gehanteerde beurskoersen, terwijl ook de daadwerkelijke dagkoersen voor iedereen te raadplegen zijn. Vanaf het moment van het sluiten van de effectenleaseovereenkomst kon [geïntimeerde] dan ook bekend zijn met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. De overeenkomst dateert van 6 december 1999, zodat de vordering op 1 januari 2005 al was verjaard. Dat [geïntimeerde] geen kennis had van het boetebesluit van juli 2004 maakt dat niet anders. Dit boetebesluit heeft geen effect op de civielrechtelijke verjaring. Deze reeds voltooide verjaring kon niet meer worden gestuit door de aansprakelijkstelling van Dexia van 24 april 2006 of de indiening door Dexia van het verzoek tot verbindendverklaring van de ‘WCAM Overeenkomst’ (de ‘Duisenbergregeling’), op 18 november 2005, zoals [geïntimeerde] betoogt en evenmin door de namens hem geschreven stuitingsbrieven van 9 november 2009, 23 januari 2012 en 17 oktober 2016, die overigens niet zijn overgelegd.

Betwisting aankoop aandelen door Dexia

[geïntimeerde] heeft in randnummer 145 e.v. van de conclusie van antwoord aan de orde gesteld dat onduidelijk is of Dexia bij contracten waarin in individuele aandelen werd belegd die aandelen wel heeft aangekocht. Dexia heeft dit betwist.

De kantonrechter heeft terecht vastgesteld dat deze stellingen onderwerp zijn geweest van een door de AFM onder leiding van het hof Amsterdam daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. In de beschikking van 25 januari 2007, waarin de WCAM-overeenkomst algemeen verbindend verklaard heeft het hof die stellingen verworpen. Dit oordeel heeft het hof herhaald in haar arrest van 29 april 2014 (ECLI:NL:HR:GHAMS:2014:1523). Concrete feiten of omstandigheden die een ander oordeel rechtvaardigen zijn door [geïntimeerde] niet gesteld. Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de kantonrechter.

Resterende termijnen

13. In randnummer 107 van de conclusie van dupliek stelt [geïntimeerde] dat het debat over oneerlijke bedingen nog niet gesloten is en dat “gedaagde een fors bedrag betaalde aan resterende termijnen voor de Profit Effect overeenkomst” en voorts dat “het (…) waarschijnlijk (is) dat gedaagde die resterende termijnen onverschuldigd betaalde en dus daarvoor nog een vordering op Dexia heeft. [geïntimeerde] werkt dit uit in de pleitnota randnummer 84 ev. Onder 128 en 129 van de pleitnota van [geïntimeerde] is opgenomen dat een en ander relevant is voor de overeenkomst Profit Effect en producten als Korting Kado, Feestplan en 4=10 Effect, In de onderhavige zaak betreft het product “Overwaarde Effect”. In randnummer 17 van de pleitnota wordt opgemerkt dat het pleidooi gaat over 29 zaken en dat alles in het pleidooi wordt gesteld voor alle gedaagden. Uit de gedingstukken blijkt echter dat [geïntimeerde] niet een van de hiervoor genoemde producten heeft afgenomen, maar een Overwaarde Effect is aangegaan. Het hof begrijpt dat dit verweer geen betrekking heeft op het door [geïntimeerde] afgenomen product, zodat dit verweer geen bespreking behoeft.

Slotsom

14. Dexia zal worden toegelaten tot het leveren van het in 6.17. bedoelde tegenbewijs.

Het hof:

verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A.J.M.E. Arpeau en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.