Rb. 's-Gravenhage, 12-09-2012, nr. 424025 KG ZA 12-778

Eiseres vordert na wijziging van eis- zakelijk weergegeven -

primair: gedaagde te verbieden om de opdracht (definitief) te gunnen aan Heijmans en gedaagde te gebieden tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan voor zover hij deze opdracht nog wenst te vergeven;

subsidiair: een voorschot op de schadevergoeding;

meer subsidiair: gedaagde te gebieden, onder de ontbindende voorwaarde van het niet tijdig aanhangig maken van hoger beroep, de aanbestedingsprocedure gestaakt te houden en geen uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Heijmans voordat in hoger beroep uitspraak is gedaan;

een en ander op verbeurte van een dwangsom.

Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan.

De aanbestedingsprocedure is op fundamentele punten dusdanig gebrekkig verlopen dat deze procedure nimmer tot een gunning kan leiden. Zo is de procedure tot twee maal toe gewijzigd met als doel om de concurrenten van eiseres niet af te hoeven wijzen. Ook is de wijze van beoordeling betreffende het al dan niet gescheiden aanleveren van de aanbieding op het punt van prijs en kwaliteit op het allerlaatste moment aangepast om vervolgens deze gewijzigde beoordelingssystematiek niet toe te passen. Dit is in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Bovendien heeft gedaagde gunningscriteria met geschiktheidseisen verward op het punt van de organisatie zoals vermeld in paragraaf 5.1 sub 1.1 van het Plan van Aanpak inzake de organisatie, met name ten aanzien van de gunningseis: een beschrijving van de uitstraling van het bedrijf.

Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

De vraag is allereerst of gedaagde in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door tussentijdse aanpassing van de geschiktheidseisen.

Gedaagde heeft wat dit betreft als verweer aangevoerd dat bij wijze van rectificatie een hernieuwde publicatie heeft plaatsgevonden en dat de wettelijke termijn van 40 dagen tussen aankondiging en inschrijving toen opnieuw in acht genomen is. Eiseres heeft niet weersproken dat deze termijn in acht is genomen, maar volgens haar zijn potentieel geïnteresseerde ondernemingen benadeeld omdat zij mogelijk, na het zien van het Beschrijvend Document, hun interesse hebben laten varen omdat zij niet aan de gestelde eisen konden voldoen. Daarbij heeft eiseres gewezen op het zogenoemde "koffie-arrest" van het Europese Hof van Justitie van 10 mei 2012 (zaak C-368/10) waarin is bepaald dat zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk moet worden omschreven. Geoordeeld wordt dat de onderhavige zaak niet vergelijkbaar is met de casus die in het betreffende arrest aan de orde is geweest. In het arrest betreft het een zaak waarbij ten aanzien van nader gestelde eisen aan deelnemende partijen van de aanbestedingsprocedure een korte termijn van zes dagen was gegund om daarop te reageren. In de onderhavige zaak heeft gedaagde aangevoerd dat een hernieuwde publicatie heeft plaatsgevonden waarbij de wettelijke termijn van 40 dagen tussen de aankondiging en de inschrijving opnieuw in acht is genomen. Eiseres heeft dit niet met kracht van argumenten betwist. Geoordeeld wordt dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat gedaagde het in het betreffende arrest gehanteerde criterium inzake de transparantieplicht in de onderhavige zaak niet in acht heeft genomen. Dat aanvankelijk afhakende potentiële gegadigden geen kennis hebben kunnen nemen van deze hernieuwde aankondiging is voorshands niet gebleken. Immers, in de door eiseres overgelegde rectificatie van 2 mei 2012 inzake de aankondiging van een opdracht staat in de paragraaf "Afdeling I: Aanbestedende Dienst" onder 1.1) onder meer vermeld dat het bestek en aanvullende documenten te downloaden zijn via www.aanbestedingskalender.nl. Van oplettende potentiële gegadigden voor een aan te besteden opdracht mag worden verwacht dat zij op deze wijze inzage hadden kunnen hebben in de onderhavige hernieuwde publicatie. Dit brengt met zich dat gedaagde op dit punt niet in strijd heeft gehandeld met het transparantie- en/of het gelijkheidsbeginsel.

Vervolgens heeft eiseres gesteld dat gedaagde geschiktheidseisen met gunningscriteria heeft verward. Op dit punt heeft eiseres erop gewezen dat het door gedaagde gehanteerde gunningscriterium "de uitstraling van het bedrijf" louter iets zegt over de geschiktheid van het bedrijf van de inschrijver. Gedaagde heeft hierop echter als verweer onweersproken aangevoerd dat over dit criterium gedurende de aanbestedingsprocedure geen vragen zijn gesteld. Geoordeeld wordt dat gedaagde op dit punt terecht heeft aangevoerd dat uit het Grossmann-arrest voortvloeit dat belanghebbenden aan hen kenbare onregelmatigheden aan de orde moeten stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. Gesteld noch gebleken is dat eiseres niet al tijdens de aanbestedingsprocedure haar bezwaren tegen deze door haar gesignaleerde verwarring had kunnen indienen of daar vragen over had kunnen stellen. Dat het Grossmann-arrest in de onderhavige zaak toepassing mist omdat het (slechts) betrekking zou hebben op een partij die zelf heeft afgezien van deelneming aan een aanbestedingsprocedure, is een achterhaald standpunt. De door de advocaat van eiseres ter zitting genoemde uitspraken met de LJN nummers AZ7517 en AZ1827 zijn niet te vergelijken met de onderhavige zaak. Daaraan kan eiseres derhalve geen steun ontlenen voor haar standpunt dat het Grossmann-arrest thans niet van toepassing is. Een en ander leidt tot de conclusie dat de klacht van eiseres over de verwarring van geschiktheidseisen met gunningscriteria om formele redenen geen doel treft. Daarom kan in het kader van dit kort geding voorbijgegaan worden aan de inhoudelijke klacht van eiseres op dit punt.

Ten slotte heeft eiseres gesteld dat gedaagde op het allerlaatste moment zijn beoordelingsmethodiek heeft gewijzigd inzake het al dan niet separaat aanbieden van de prijs. Hierover wordt geoordeeld dat allereerst van belang is dat in paragraaf 3.1 van het Beschrijvend Document staat vermeld dat de stukken in een gesloten envelop/pakket moeten worden aangeleverd. Met zoveel woorden staat hierover vermeld dat het pakket afzonderlijk en in gesloten enveloppen het plan van aanpak en de prijs dient te bevatten, zodat het plan van aanpak separaat beoordeeld kan worden van de prijs. Daarnaast dient acht geslagen te worden op Bijlage C die een checklist bevat van de verschillende verklaringen en overige door inschrijvers over te leggen gegevens. Ook is de beantwoording van de door een inschrijver in de 4e NvI gestelde vraag van belang (zoals hiervoor vermeld onder 1.12) dat de partijen gewoon conform checklist C dienen te handelen, dus gewoon integraal en niet apart. Geoordeeld wordt dat de tekst in paragraaf 3.1 helder is. Het gaat om stukken, aan te leveren in een enveloppe dan wel in een pakket. Daarnaast is ter toelichting expliciet bepaald dat deze handelwijze dient voor een afzonderlijke beoordeling van de prijs. Naar voorlopig oordeel is er geen tegenstrijdigheid aan te wijzen in deze eis en de praktische checklist in Bijlage C. Gedaagde heeft als verweer aangevoerd dat hij met de zinsnede "integraal en apart" in het antwoord bij vraag 3 in de 4e NvI heeft willen aangeven dat er twee afzonderlijke enveloppen (één met prijs en één met kwaliteit) in één pakket (integraal) ingediend diende te worden. Geoordeeld wordt dat de kennelijk bij eiseres ontstane verwarring ten gevolge van dit antwoord niet zonder meer aan gedaagde kan worden tegengeworpen. Van een oplettende inschrijver mag worden verwacht dat de zinsnede "integraal en niet apart" in het betreffende antwoord gelezen wordt in de context en conform de bedoeling van de betreffende eis. Daarnaast heeft gedaagde ter zitting verklaard dat de prijsaanbieding van eiseres direct na het openen van de enveloppen door de medewerkers van het Bureau Inkoop & Regie van gedaagde gescheiden zijn van het onderdeel kwaliteit. Volgens gedaagde zijn daarna van alle inschrijvers de kwaliteitsonderdelen ingescand en per mail naar het team gezonden dat verantwoordelijk was voor de inhoudelijke kwaliteitsbeoordeling en was van dat team op het moment van de kwaliteitsbeoordeling niemand op de hoogte van de door de inschrijvers ingediende prijzen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat gedaagde deze gang van zaken niet heeft gevolgd. Een en ander leidt tot de conclusie dat voorshands niet is gebleken dat gedaagde zijn beoordelingsmethodiek inzake het al dan niet separaat aanbieden van de prijs gedurende de aanbestedingsprocedure heeft gewijzigd of dat gedaagde anderszins andere inschrijvers heeft bevooroordeeld.

Al het bovenoverwogene leidt tot de slotsom dat de vordering van eiseres afgewezen dient te worden.

Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.391,--, waarvan

€ 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.

AB