HvJ EU, 27-06-2024, nr. C-201/19 P

Met haar tweede middel, dat drie onderdelen telt, voert Servier aan dat het begrip potentiële mededinging in het bestreden arrest ruim wordt opgevat en dat de op de Commissie rustende bewijslast daarin wordt omgekeerd. Zij voert om te beginnen aan dat uit de enkele sluiting van een schikkingsovereenkomst op octrooigebied niet kan worden afgeleid dat er tussen de partijen bij die overeenkomst sprake is van potentiële mededinging. Bovendien heeft het Gerecht in punt 386 van het bestreden arrest geoordeeld dat het voor de vaststelling van het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding volstaat dat de Commissie, bij gebreke van tegenbewijs over technische, reglementaire of financiële moeilijkheden, een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen verzamelt waaruit blijkt dat er stappen zijn ondernomen om het betrokken product binnen een voldoende korte termijn te produceren en in de handel te brengen om druk uit te oefenen op de op de markt aanwezige marktdeelnemer. Deze beoordeling heeft ertoe geleid dat het Gerecht in drie opzichten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Met het eerste onderdeel van haar tweede middel betoogt Servier dat het Gerecht is voorbijgegaan aan de octrooigerelateerde obstakels. Het heeft in de punten 384, 444 en 728 van het bestreden arrest geoordeeld dat bij gebreke van een definitieve beslissing van een autoriteit over het bestaan van inbreukmakende handelingen en over de geldigheid van een octrooi, de beoordeling door de partijen van de kans van slagen van een contentieuze procedure slechts in aanmerking kon worden genomen als bedoeling van de partijen. Het Gerecht heeft aldus uitgesloten dat vóór de vaststelling van een dergelijke beslissing rekening kan worden gehouden met de perceptie bij de partijen van de geldigheid van een octrooi om te bepalen of de fabrikanten van generieke geneesmiddelen de markt konden betreden. Aangezien een schikkingsovereenkomst per definitie enkel kan worden gesloten vóór de vaststelling van een dergelijke beslissing, heeft het Gerecht volgens Servier een voorwaarde gesteld waaraan onmogelijk kon worden voldaan en die ongeschikt was in de context van geschillen over farmaceutische octrooien. Verder verwijt Servier het Gerecht dat het in de punten 366, 367, 591 en 592 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat in deze context geen rekening kon worden gehouden met rechterlijke bevelen, wegens het voorlopige karakter daarvan.

Volgens Servier kan het vermogen van een fabrikant van generieke geneesmiddelen om de markt te betreden zelfs zonder een dergelijke beslissing ter discussie worden gesteld wanneer er een octrooi bestaat dat voldoende sterk wordt geacht om die fabrikant ervan te weerhouden een zogenoemde ‘risicovolle’ toetreding te doen, gelet op de mogelijkheid dat de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel een inbreukvordering instelt. Servier benadrukt in dit verband dat het Gerecht in het geval van Krka uitdrukkelijk een dergelijke afschrikkende werking heeft vastgesteld die voortvloeide uit haar perceptie van de geldigheid van het 947-octrooi. Het Gerecht heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting die de kwalificatie van Niche, Matrix, Teva en Lupin als Serviers potentiële concurrenten ontkracht.

Met het tweede onderdeel van haar tweede middel voert Servier aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 386 van het bestreden arrest te oordelen dat een reeks aanwijzingen waaruit blijkt dat er gewoon stappen zijn ondernomen om een generiek geneesmiddel te produceren en in de handel te brengen — waarvan de kans op succes op korte termijn onbekend is — volstond om aan te tonen dat er een reële en concrete mogelijkheid was om de markt te betreden. Volgens Servier getuigen dergelijke stappen hoogstens van de wil om de markt te betreden, maar volstaan zij, gezien de zeer hoge toetredingsdrempels, niet om de concrete waarschijnlijkheid van een voldoende snelle markttoetreding aan te tonen, die afhangt van het stadium van de ontwikkeling van het generieke geneesmiddel en van het vermogen van de fabrikant van dat geneesmiddel om een VHB te verkrijgen. In die omstandigheden kon het Gerecht in punt 340 van dat arrest niet uitsluiten dat vertragingen in het markttoetredingsproces waarmee de fabrikanten van generieke geneesmiddelen te kampen hadden, hun vermogen om die markt te betreden negatief konden beïnvloeden. Servier voert met betrekking tot de litigieuze overeenkomsten voorts aan dat er verschillende fouten zijn gemaakt bij de beoordeling van de potentiële mededinging.

Met het derde onderdeel van haar tweede middel bekritiseert Servier, daarin ondersteund door de EFPIA, het oordeel van het Gerecht dat, om de door de Commissie aangevoerde aanwijzingen voor het bestaan van potentiële concurrentieverhoudingen ter discussie te stellen, de ondernemingen die verantwoordelijk waren voor de in het litigieuze besluit vastgestelde inbreuken moesten bewijzen dat er voor nieuwkomers onoverkomelijke obstakels waren om de markt te betreden. Zodoende heeft het Gerecht de op de Commissie rustende bewijslast omgekeerd en deze ondernemingen een onmogelijk te leveren bewijs opgelegd (probatio diabolica). Om de aanwijzingen voor potentiële mededinging in twijfel te trekken, volstaat het volgens Servier om aan te tonen dat de beweringen van de Commissie twijfelachtig of onjuist zijn.

Bovendien heeft het Gerecht volgens Servier in punt 386 van het bestreden arrest het beginsel van behoorlijk bestuur geschonden waar het haar heeft verplicht om aan te tonen dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen werden geconfronteerd met onoverkomelijke obstakels, aangezien alleen die fabrikanten over de relevante informatie daarover beschikten. Door geen gebruik te willen maken van haar onderzoeksbevoegdheden om die informatie te verzamelen, heeft de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur geschonden.

De Commissie, daarin ondersteund door het Verenigd Koninkrijk, bestrijdt dit betoog.

Wat betreft de criteria op basis waarvan kan worden vastgesteld of er sprake is van een potentiële concurrentieverhouding tussen twee ondernemingen, heeft het Gerecht in de punten 318 tot en met 321 van het bestreden arrest in wezen geoordeeld dat een potentiële concurrent een onderneming is die over reële en concrete mogelijkheden beschikt om tot de betrokken markt toe te treden. Daarbij gelden volgens het Gerecht twee criteria, namelijk het vermogen om tot de markt toe te treden en het voornemen om dat te doen, met dien verstande dat het eerste criterium essentieel is. Ook heeft het in de punten 334 tot en met 341 van dat arrest geoordeeld dat om als potentiële concurrent te kunnen worden aangemerkt, een onderneming snel genoeg tot de markt moet kunnen toetreden om druk en aldus concurrentiedruk uit te oefenen op de ondernemingen op die markt.

In de punten 342 tot en met 348 van het bestreden arrest heeft het Gerecht benadrukt dat het bewijs van potentiële mededinging kan worden bevestigd door het feit dat de op de markt aanwezige ondernemingen de mogelijke toetreding van een nieuwkomer tot die markt ervaren als een bedreiging. Het heeft in dit verband onder verwijzing naar zijn eigen rechtspraak opgemerkt dat de sluiting van een overeenkomst tussen deze ondernemingen een aanwijzing voor die perceptie kan vormen die het bestaan van potentiële mededinging kan bevestigen.

Wanneer aan de hand van de voormelde criteria kan worden vastgesteld dat fabrikanten van generieke geneesmiddelen reële en concrete mogelijkheden hebben om de markt te betreden, kan deze vaststelling volgens het Gerecht om de in de punten 319 tot en met 324 van het bestreden arrest uiteengezette redenen slechts op losse schroeven worden gezet indien die toetreding op obstakels stuit — zoals octrooien of de verplichting om een VHB te verkrijgen — die onoverkomelijk zijn.

In dit verband heeft het Gerecht in de punten 355 tot en met 368 en 384 van dat arrest in wezen geoordeeld dat bij gebreke van een definitieve rechterlijke beslissing waarbij een inbreuk wordt vastgesteld, het bestaan van een geldig octrooi niet in de weg staat aan de ontwikkeling van potentiële mededinging. Volgens het Gerecht verzet het door een octrooi verleende uitsluitende recht zich er immers niet tegen dat fabrikanten van generieke geneesmiddelen stappen ondernemen om bij het verstrijken van dat octrooi te kunnen toetreden tot de markt van het oorspronkelijke geneesmiddel en aldus vóór het verstrijken van dat octrooi concurrentiedruk uitoefenen op de octrooihouder.

In het bijzonder heeft het Gerecht in de punten 359 tot en met 361 van dat arrest gepreciseerd dat terwijl een octrooi wordt geacht geldig te zijn vanaf de registratiedatum ervan, een inbreuk niet wordt vermoed maar in rechte moet worden vastgesteld. Evenzo sluit een geldigverklaring van een octrooi — zoals is gebeurd bij de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 — volgens het Gerecht bij gebreke van een vaststelling van een inbreuk niet uit dat er sprake kan zijn van potentiële concurrentie.

Het Gerecht heeft in punt 358 van het bestreden arrest ook benadrukt dat de wetgeving inzake de verlening van VHB's van geneesmiddelen geen onoverkomelijk obstakel vormt voor de ontwikkeling van potentiële mededinging, aangezien de bevoegde autoriteiten volgens die wetgeving een VHB voor een generiek geneesmiddel mogen verlenen ook al wordt het referentiegeneesmiddel beschermd door een octrooi.

Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht, anders dan Servier stelt, de criteria op basis waarvan kan worden geoordeeld dat er een potentiële concurrentieverhouding bestaat tussen een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen en een fabrikant van generieke geneesmiddelen heeft uiteengezet in overeenstemming met hetgeen in de punten 79 tot en met 82 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting. De door het Gerecht gehanteerde criteria komen namelijk in wezen overeen met die welke het Hof heeft gebruikt in de punten 36 tot en met 57 van het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C-307/18, EU:C:2020:52).

Wat in het bijzonder de twee in punt 318 van het bestreden arrest genoemde criteria betreft, namelijk het vermogen en het voornemen om de betrokken markt te betreden, moet worden vastgesteld dat zij overeenkomen met de criteria die het Hof heeft gehanteerd in onder meer punt 44 van het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C-307/18, EU:C:2020:52), te weten het vaste voornemen en het eigen vermogen van een fabrikant van generieke geneesmiddelen om toegang te krijgen tot de markt van een geneesmiddel met een tot het publieke domein behorende werkzame stof, zelfs wanneer de fabrikant van de oorspronkelijke geneesmiddelen over werkwijzeoctrooien beschikt.

Wat betreft de grief waarmee het tweede middel wordt ingeleid, kan het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding tussen twee ondernemingen die op hetzelfde niveau van de productieketen actief zijn en waarvan er één niet op de markt aanwezig is, zoals Servier in wezen stelt, niet worden afgeleid uit het enkele feit dat die ondernemingen een schikkingsovereenkomst hebben gesloten. Het sluiten van een dergelijke overeenkomst vormt niettemin een sterke aanwijzing dat er tussen die ondernemingen een concurrentieverhouding bestaat [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het zich heeft gebaseerd op het bestaan als zodanig van de litigieuze overeenkomsten ter ondersteuning van de conclusie dat Servier en de betrokken fabrikanten van generieke geneesmiddelen in een potentiële concurrentieverhouding stonden.

Wat het eerste onderdeel van het tweede middel betreft, kan Servier niet op goede gronden stellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te weigeren te erkennen dat de perceptie bij een fabrikant van generieke geneesmiddelen van de kracht van een octrooi waarvan de geldigheid niet definitief door de rechter is vastgesteld, in aanmerking kan worden genomen bij de vraag of de fabrikanten van generieke geneesmiddelen het vermogen hadden om de markt te betreden.

In casu heeft het Gerecht met name in de punten 384, 444 en 728 van het bestreden arrest niet geoordeeld dat de perceptie bij een fabrikant van generieke geneesmiddelen van de kracht van een octrooi waarvan de geldigheid niet definitief door de rechter is vastgesteld, volstrekt irrelevant is voor de vraag of er een potentiële concurrentieverhouding tussen Servier en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen bestond. Het heeft daarentegen geoordeeld dat die perceptie weliswaar relevant kan zijn om te bepalen of een fabrikant van generieke geneesmiddelen het voornemen heeft om de betrokken markt te betreden, maar geen enkele rol speelt bij de vraag of hij ook in staat is om dat te doen.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het bestaan van een octrooi ter bescherming van de werkwijze voor de vervaardiging van een tot het publieke domein behorende werkzame stof niet als zodanig kan worden beschouwd als een onoverkomelijke drempel en er niet aan in de weg staat dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen wordt aangemerkt als een ‘potentiële concurrent’ van de fabrikant van het betrokken geneesmiddel wanneer hij daadwerkelijk het vaste voornemen heeft en zelf in staat is om tot de markt toe te treden en zich door zijn stappen bereid heeft getoond om de geldigheid van dat octrooi te betwisten en het risico op zich te nemen dat hij bij toetreding tot de markt geconfronteerd wordt met een door de houder van dit octrooi ingeleide inbreukprocedure [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 46].

In het licht van die rechtspraak en de rechtspraak die in punt 81 van het onderhavige arrest wordt aangehaald moet worden vastgesteld dat uit de in punt 108 hierboven samengevatte redenering van het Gerecht geen onjuiste rechtsopvatting blijkt. Uit die rechtspraak volgt immers met name dat het bestaan van een octrooi dat een oorspronkelijk geneesmiddel of een van de werkwijzen voor de vervaardiging ervan beschermt en waarvan de geldigheid niet definitief door de rechter is vastgesteld — ook al maakt het ontegenzeglijk deel uit van de relevante context —, en dus a fortiori de perceptie die een fabrikant van generieke geneesmiddelen kan hebben van de kracht van dat octrooi, op zich niet doorslaggevend is bij de beoordeling of er een potentiële concurrentieverhouding bestaat tussen die fabrikant en de houder van dat octrooi.

Bovendien is de perceptie door een fabrikant van generieke geneesmiddelen van de kracht van een octrooi, zoals die blijkt uit actueel en betrouwbaar bewijs en niet uit zijn eigen beweringen, weliswaar een van de relevante factoren naast andere factoren — zoals de genomen voorbereidende stappen voor markttoetreding — om de intenties van die fabrikant en dus zijn eventueel vast voornemen om de markt te betreden te beoordelen, maar is die perceptie, die per definitie subjectief blijft, in beginsel niet relevant voor de vraag of hij in staat is om die markt daadwerkelijk te betreden, en evenmin voor de vraag of die toetreding objectief gezien op onoverkomelijke obstakels stoot.

Wat betreft het argument van Servier dat het Gerecht geen belang heeft gehecht aan de voorlopige bevelen van een nationale rechter waarbij een fabrikant van generieke geneesmiddelen de toegang is ontzegd tot de markt van een geneesmiddel met een tot het publieke domein behorende werkzame stof, moet worden vastgesteld dat het Hof reeds heeft gewezen op het relatieve belang van dergelijke bevelen bij de vraag naar het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding tussen een dergelijke fabrikant en de octrooihouder, aangezien het gaat om een voorlopige maatregel die geenszins vooruitloopt op de gegrondheid van een inbreukvordering [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 53]. Anders dan Servier betoogt, heeft het Gerecht in de punten 366, 367, 591 en 592 van het bestreden arrest trouwens niet geoordeeld dat met dergelijke voorlopige bevelen geen rekening moet worden gehouden, maar heeft het in overeenstemming met die rechtspraak gewoon geoordeeld dat de uitvaardiging daarvan, en a fortiori het loutere risico daarop, niet als zodanig betekent dat een dergelijke fabrikant geen potentiële concurrent kan zijn.

Servier voert echter aan dat de motivering van het bestreden arrest tegenstrijdig is op het punt van het belang dat moet worden gehecht aan de perceptie van de kracht van het octrooi bij de fabrikant van generieke geneesmiddelen. Zoals in punt 93 van het onderhavige arrest is uiteengezet, heeft het Gerecht volgens haar in wezen aanvaard dat de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi tot gevolg had dat de met die fabrikant van generieke geneesmiddelen gesloten overeenkomsten niet als mededingingsbeperkend naar strekking konden worden aangemerkt, terwijl het met betrekking tot de litigieuze overeenkomsten het tegenovergestelde heeft geoordeeld.

Het volstaat evenwel vast te stellen dat met name uit punt 304 van het arrest in de zaak Commissie/Servier e.a. (C-176/19 P), dat eveneens vandaag wordt gewezen, blijkt dat de redenering van het Gerecht over de kwalificatie van de met Krka gesloten schikkings- en licentieovereenkomsten als mededingingsbeperkend naar strekking, zoals die in de punten 943 tot en met 1032 van het bestreden arrest is uiteengezet, over de hele lijn door onjuiste rechtsopvattingen wordt aangetast. In het bijzonder blijkt uit de punten 294 en 295 van het arrest dat vandaag wordt gewezen in de zaak Commissie/Servier e.a. (C-176/19 P) dat het Gerecht de kwalificatie van de aan Servier en Krka toegerekende inbreukmakende praktijk als mededingingsbeperkend naar strekking heeft onderzocht aan de hand van onjuiste criteria, en daarbij doorslaggevend belang heeft gehecht aan het feit dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi had erkend, terwijl dat element op zich niet doorslaggevend was.

Het Hof heeft de hogere voorziening van de Commissie in zaak C-176/19 P gedeeltelijk toegewezen en heeft punt 1 van het dictum van het bestreden arrest vernietigd, waarbij het Gerecht artikel 4 van het litigieuze besluit — waarin werd vastgesteld dat de Krka-overeenkomsten in strijd waren met artikel 101 VWEU — nietig had verklaard. Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft het Hof definitief uitspraak gedaan over met name het eerste onderdeel van het negende middel van het beroep van Servier in zaak T-691/14.

Om de redenen die zijn uiteengezet in de punten 427 tot en met 430 van het arrest dat vandaag wordt gewezen in de zaak Commissie/Servier e.a. (C-176/19 P), heeft het Hof het betoog van Servier verworpen dat Krka geen potentiële concurrent was. In punt 441 van dat arrest heeft het Hof de grief van Servier afgewezen dat Krka, met name wegens de EOB-beslissing van 27 juli 2006, niet langer in staat was en niet meer het vaste voornemen had om tot de belangrijkste markten van Servier toe te treden en dus geen bron van potentiële concurrentie meer vormde. Het Hof heeft namelijk uiteindelijk geoordeeld dat deze grief ongegrond was, vooral gelet op de in de punten 81 en 109 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak.

Uit een en ander volgt dat de tegenstrijdige motivering die Servier aanvoert in het eerste onderdeel van het tweede middel van de onderhavige hogere voorziening, berust op overwegingen van het bestreden arrest die het Hof definitief heeft afgewezen. Aangezien er geen sprake is van de gestelde tegenstrijdigheid moet Serviers grief over een tegenstrijdige motivering, en bijgevolg het eerste onderdeel van het tweede middel, worden afgewezen.

Wat het tweede onderdeel van het tweede middel betreft, kan, anders dan Servier stelt, het feit dat administratieve stappen zijn ondernomen om een VHB voor een generiek geneesmiddel te verkrijgen, in aanmerking worden genomen om aan te tonen dat de fabrikant van dit geneesmiddel reële en concrete mogelijkheden had om de markt van het oorspronkelijke geneesmiddel te betreden. Gelet op de in punt 80 van het onderhavige arrest genoemde elementen zijn dergelijke stappen immers relevant voor het bewijs dat die fabrikant het vaste voornemen had en in staat was om tot die markt toe te treden.

Servier betoogt ook dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 340 van het bestreden arrest niet te oordelen dat de vertragingen die een fabrikant van generieke geneesmiddelen heeft opgelopen in het markttoetredingsproces, zijn vermogen om tot die markt toe te treden kunnen verminderen.

Zoals in wezen blijkt uit dat punt 340 en zoals de advocaat-generaal in punt 103 van haar conclusie in essentie opmerkt, volstaat een uitstel van de toetreding als gevolg van dergelijke vertragingen op zich echter niet om eraan te twijfelen dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen de hoedanigheid van potentiële concurrent heeft, met name wanneer hij stappen onderneemt om de moeilijkheden die de vertragingen hebben veroorzaakt, op te lossen. Wat van belang is, is namelijk of die fabrikant vanwege zijn vaste voornemen en zijn eigen vermogen om toe te treden, concurrentiedruk op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen blijft uitoefenen. Zoals uit punt 80 van het onderhavige arrest blijkt, moet, om te achterhalen of aan deze voorwaarden is voldaan, worden nagegaan of de fabrikant van generieke geneesmiddelen voldoende voorbereidende stappen heeft ondernomen om de betrokken markt te kunnen betreden binnen een zodanige periode dat de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen onder druk komt te staan. Zoals het Hof reeds heeft verduidelijkt, is het daarbij niet van belang of deze stappen daadwerkelijk tijdig zullen worden afgerond of dat zij succesvol zullen zijn (arrest van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C-591/16 P, EU:C:2021:243, punt 84).

Hieruit volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 340 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie zich in het litigieuze besluit op het standpunt mocht stellen dat ‘de eventuele vertragingen die de generieke ondernemingen tijdens het markttoetredingsproces hadden opgelopen op zich niet volstonden om hun kwalificatie als potentiële concurrent uit te sluiten, wanneer zij een dergelijke druk blijven uitoefenen vanwege hun vermogen om toe te treden’.

Gelet op het voorgaande moet het tweede onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.

Wat het derde onderdeel van het tweede middel betreft, heeft het Gerecht, anders dan Servier stelt, in punt 386 van het bestreden arrest de bewijslast niet omgekeerd. Het Gerecht heeft in dat punt gewoon geoordeeld dat de Commissie, bij gebreke van tegenbewijs van technische, regelgevende, commerciële of financiële moeilijkheden, het vermogen en het voornemen van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen om tot de markt toe te treden, en dus hun reële en concrete mogelijkheden daartoe, kon aantonen indien zij een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen had verzameld waaruit in ieder geval bleek dat de stappen voor de productie en de verhandeling van het betrokken geneesmiddel op een voldoende korte termijn waren genomen om druk uit te oefenen op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen. Volgens vaste rechtspraak van het Hof op het gebied van aansprakelijkheid voor een inbreuk op de mededingingsregels kunnen de feiten die door een partij worden aangevoerd van dien aard zijn dat de andere partij verplicht is een verklaring of rechtvaardiging te geven, zonder welke mag worden geconcludeerd dat het bewijs is geleverd (arresten van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C-407/08 P, EU:C:2010:389, punt 80, en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C-591/16 P, EU:C:2021:243, punt 79).

Volgens deze rechtspraak is het zo dat wanneer de Commissie erin slaagt potentiële mededinging tussen twee ondernemingen aan te tonen op basis van een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen en zonder voorbij te gaan aan eventuele tegenbewijzen waarvan zij daadwerkelijk kennis heeft gekregen in het kader van het belastende en ontlastende onderzoek — met name tegenbewijzen van mogelijke belemmeringen voor toetreding tot de markt —, het aan die ondernemingen staat om het bestaan van een dergelijke mededinging te weerleggen door het tegenbewijs te leveren, hetgeen zij kunnen doen hetzij in de administratieve procedure, hetzij voor het eerst in het kader van het beroep voor het Gerecht (zie, wat dit laatste betreft, arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C-603/13 P, EU:C:2016:38, punt 72). Een dergelijke bewijslast vormt geen ongerechtvaardigde omkering van de bewijslast en evenmin een probatio diabolica, aangezien het volstaat dat de betrokken ondernemingen het bewijs leveren van een positief feit, namelijk het bestaan van technische, reglementaire, commerciële of financiële moeilijkheden die naar hun mening voor een van hen onoverkomelijke obstakels vormen voor de toegang tot de markt. Wanneer dergelijk bewijs wordt geleverd, staat het aan de Commissie om na te gaan of haar analyse dat er sprake is van potentiële mededinging daardoor wordt ontkracht.

Indien de Commissie daarentegen zou moeten aantonen dat dergelijke moeilijkheden zich niet voordoen en er dus geen enkele onoverkomelijke hinderpaal is voor de toegang van een van de betrokken ondernemingen tot de markt, zou zij een probatio diabolica moeten leveren. Het Gerecht heeft overigens in punt 386 van het bestreden arrest terecht opgemerkt dat het bewijs van potentiële mededinging vaak bestaat uit interne gegevens van de betrokken ondernemingen, die het best door hen zelf kunnen worden verzameld.

Evenzo kan niet worden geoordeeld dat de in punt 124 van het onderhavige arrest beschreven bewijslast schending van het beginsel van behoorlijk bestuur oplevert op grond dat die bewijslast impliceert dat van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen wordt verlangd dat hij voor zijn verdediging bewijs overlegt dat niet in zijn bezit is maar berust bij de fabrikanten van generieke geneesmiddelen. Deze grief houdt immers geen rekening met het recht op toegang tot het dossier in mededingingszaken, dat tot doel heeft de adressaten van de mededeling van punten van bezwaar in staat te stellen vanaf de administratieve procedure kennis te nemen van het bewijsmateriaal in het dossier van de Commissie, zodat zij zich kunnen verdedigen. Dat recht op toegang tot het dossier impliceert dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid biedt om alle stukken van het onderzoeksdossier te onderzoeken die relevant kunnen zijn voor haar verdediging. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (arrest van 14 mei 2020, NKT Verwaltungs en NKT/Commissie, C-607/18 P, EU:C:2020:385, punten 261 en 262 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aldus moeten alle gegevens waarvan de Commissie in het stadium van de administratieve procedure kennis krijgt, met inbegrip van die welke door de fabrikanten van generieke geneesmiddelen worden overgelegd en die potentieel ontlastend zijn, worden opgenomen in het dossier waartoe de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen in beginsel toegang heeft, zodat deze de eventuele onoverkomelijke obstakels voor die fabrikanten van generieke geneesmiddelen kan vaststellen en zich daarop kan beroepen tijdens de administratieve procedure of voor het Gerecht.

Derhalve moet het derde onderdeel van het tweede middel, en bijgevolg het tweede middel in zijn geheel, worden afgewezen.

Met haar eerste middel betwist Servier de criteria op basis waarvan het Gerecht heeft geoordeeld dat de litigieuze overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking vormden. Dit middel bestaat uit drie onderdelen.

Met het eerste onderdeel van haar eerste middel betoogt Servier dat, volgens de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C-67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 56), het begrip mededingingsbeperking naar strekking, dat strikt moet worden uitgelegd, enkel van toepassing is op gedragingen waarvan het schadelijke karakter in het licht van de ervaring en de economische wetenschap reeds is aangetoond en gemakkelijk valt te identificeren.

Volgens Servier was hiervan geen sprake ten tijde van het litigieuze besluit. Volgens haar heeft de onderhavige zaak bij gebreke van eerdere beslissingen van de Commissie of van de rechterlijke instanties van de Unie geen precedent. Zo betoogt zij dat het arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C-209/07, EU:C:2008:643), niet relevant is, aangezien het daarin niet gaat over een schikkingsovereenkomst op het gebied van farmaceutische octrooien. Het verzoek om een prejudiciële beslissing dat heeft geleid tot het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C-307/18, EU:C:2020:52), toont dan weer aan dat de kwalificatie van dit soort schikkingsovereenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking onzeker en omstreden blijft. Tot slot verschilt de onderhavige zaak ook van die welke heeft geleid tot het arrest van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie (C-591/16 P, EU:C:2021:243), dat dateert van na de feiten van de onderhavige zaak en waarin de betrokken overeenkomsten niet werkelijk tot doel hadden een geschil te beslechten.

Verder betwist Servier dat de haar verweten inbreuken op artikel 101, lid 1, VWEU gemakkelijk konden worden ontdekt. Volgens haar aanvaarden de Commissie, het Gerecht, de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Verenigde Staten van Amerika en de rechtsleer die dateert van vóór het litigieuze besluit dat een schikkingsovereenkomst op het gebied van farmaceutische octrooien op zich niet mededingingsverstorend is. De Commissie heeft trouwens honderden bladzijden nodig gehad om haar redenering hieromtrent uiteen te zetten.

Met het tweede onderdeel van haar eerste middel verwijt Servier, daarin ondersteund door de EFPIA, het Gerecht dat het geen gevolgen heeft verbonden aan de in punt 304 van het bestreden arrest en in punt 56 van de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C-67/13 P, EU:C:2014:1958) geformuleerde regel dat het begrip mededingingsbeperking naar strekking niet ziet op overeenkomsten die mogelijk ambivalente gevolgen voor de markt hebben of die noodzakelijk zijn om een niet-mededingingsbeperkend hoofddoel na te streven.

In dit verband zijn overeenkomsten die een einde maken aan een octrooigeschil zonder de draagwijdte van dat octrooi te overschrijden, rechtmatig en in overeenstemming met het algemeen belang. In casu merkt Servier op dat drie van de tien opposanten van het 947-octrooi zich weliswaar hebben teruggetrokken uit de EOB-procedure nadat zij een schikkingsovereenkomst met Servier hadden gesloten, maar dat deze omstandigheid geen gevolgen heeft gehad, aangezien die procedure is voortgezet. Bovendien konden van de litigieuze overeenkomsten de Teva- en de Lupin-overeenkomst volgens haar als concurrentiebevorderend effect hebben dat de datum van de markttoetreding van niet-inbreukmakende generieke geneesmiddelen werd vervroegd.

Met het derde onderdeel van haar eerste middel betoogt Servier dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de economische en juridische context van de litigieuze overeenkomsten. Het Gerecht heeft volgens haar in punt 272 van het bestreden arrest gewoon overwogen dat een dergelijke kwalificatie aan de orde is wanneer een overeenkomst een betaling aan of een stimulerend voordeel voor een fabrikant van generieke geneesmiddelen en niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden bevat, en ook wanneer een overeenkomst wordt gesloten tussen ondernemingen die zich in een situatie van potentiële mededinging bevinden, welke situatie ruim wordt omschreven.

Servier merkt om te beginnen op dat niet elke overeenkomst die de commerciële vrijheid van een concurrent beperkt, noodzakelijkerwijs mededingingsbeperkend is. Een dergelijke kwalificatie is uitgesloten wanneer de beperking accessoir is aan een rechtmatige overeenkomst, in het bijzonder wanneer het gaat om niet-betwistingsbedingen in schikkingsovereenkomsten op octrooigebied. Zij verwijst daarbij naar punt 209 van de richtsnoeren van 2004 voor overeenkomsten inzake technologieoverdracht.

Servier betoogt in de eerste plaats dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 269 tot en met 271 van het bestreden arrest te oordelen dat het bestaan van een zogenoemde betaling ‘in omgekeerde richting’, dat wil zeggen een betaling door de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen om deze aan te sporen om een schikking te treffen, het mogelijk maakt om de overeenkomst aan te merken als een mededingingsbeperking naar strekking. Deze beoordeling is evenwel veel te abstract, en het Gerecht is dan ook voorbijgegaan aan de specifieke kenmerken en de werkelijke, concrete gevolgen van de litigieuze overeenkomsten.

In casu wijzen de relevante contextuele elementen erop dat de toetreding van fabrikanten van generieke geneesmiddelen tot de perindoprilmarkt niet door de litigieuze overeenkomsten maar door het 947-octrooi werd vertraagd. Alle fabrikanten van generieke geneesmiddelen die zich tegen dit octrooi hebben verzet, hebben moeten wachten op het verstrijken ervan om tot de perindoprilmarkt toe te treden.

Servier benadrukt in dit verband dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de Krka-overeenkomsten geen inbreuk maakten op artikel 101, lid 1, VWEU, na rekening te hebben gehouden met de gevolgen van die overeenkomsten en met de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi. Het Gerecht heeft aldus bevestigd dat het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod niet intrinsiek schadelijk zijn voor de mededinging.

In de tweede plaats betoogt Servier dat, anders dan blijkt uit punt 267 van het bestreden arrest, een betaling in omgekeerde richting op zich niet mededingingsverstorend is, en kan worden verklaard door de kracht van het betrokken octrooi. Een sterk octrooi zet fabrikanten van generieke geneesmiddelen er immers toe aan schikkingen te treffen. Volgens de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie (193/83, EU:C:1986:75, punt 26), had het Gerecht met een dergelijk objectief gegeven rekening moeten houden. In casu is de kracht van het 947-octrooi erkend in de EOB-beslissing van 27 juli 2006 en door de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court), die tegen Apotex en Krka voorlopige bevelen heeft uitgevaardigd, hetgeen het Gerecht in punt 971 van het bestreden arrest trouwens in aanmerking heeft genomen waar het heeft geoordeeld dat zij ‘een van de factoren [waren] geweest die aanleiding [hadden] gegeven’ tot de Krka-overeenkomsten.

Door in punt 280 van het bestreden arrest te verklaren dat de mededingingsverstorende strekking van een schikkingsovereenkomst kan worden vermoed wanneer die betaling hoger is dan de kosten die inherent zijn aan schikkingen op octrooigebied, en dat de Commissie niet hoeft aan te tonen dat deze kosten ten minste overeenstemmen met de voordelen die de fabrikant van generieke geneesmiddelen verwacht, heeft het Gerecht een ruime opvatting van het begrip mededingingsbeperking naar strekking gehanteerd. Deze ruime opvatting wijkt niet alleen af van de in de rechtspraak erkende beginselen, maar komt er bovendien op neer dat de Commissie wordt ontheven van de last de door haar gestelde inbreuk te bewijzen.

De Commissie, daarin ondersteund door het Verenigd Koninkrijk, bestrijdt dit betoog.

Met betrekking tot de criteria om een schikkingsovereenkomst op octrooigebied als een mededingingsbeperking naar strekking aan te merken, betoogt Servier in essentie in de drie onderdelen van haar eerste middel, die samen moeten worden onderzocht, dat deze kwalificatie enkel geldt voor overeenkomsten waarvan het schadelijke karakter is bewezen en gemakkelijk valt te identificeren. De kwalificatie is niet aan de orde bij overeenkomsten waarvan de potentiële gevolgen voor de markt ambivalent zijn of die noodzakelijk zijn om een niet-mededingingsbeperkend hoofddoel na te streven. Door die criteria niet toe te passen, heeft het Gerecht blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen.

Dit betoog moet meteen worden afgewezen, gelet op de in de punten 69 tot en met 77 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte criteria om een overeenkomst tussen ondernemingen te kunnen kwalificeren als een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.

Servier kan niet op goede gronden stellen dat deze kwalificatie moet worden afgewezen met name omdat de Commissie nog niet eerder in die zin heeft beslist over dergelijke overeenkomsten. Het is immers niet vereist dat de Commissie voor overeenkomsten van hetzelfde soort reeds sancties heeft opgelegd om deze overeenkomsten als mededingingsbeperkend naar strekking te kunnen aanmerken, ook al zijn deze overeenkomsten gesloten in een specifieke context zoals die van de intellectuele-eigendomsrechten. Het enige dat telt zijn de specifieke kenmerken van die overeenkomsten waaruit, zo nodig na een gedetailleerde analyse van de overeenkomsten, de doelstellingen ervan en de economische en juridische context waarin zij zijn gesloten, moet worden afgeleid dat zij mogelijk bijzonder schadelijk zijn voor de mededinging [arresten van 25 maart 2021, Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie, C-586/16 P, EU:C:2021:241, punten 85–87, en Lundbeck/Commissie, C-591/16 P, EU:C:2021:243, punten 130 en 131].

Servier kan het Gerecht evenmin verwijten geen rekening te hebben gehouden met de positieve of op zijn minst ambivalente gevolgen voor de mededinging die de litigieuze overeenkomsten volgens haar zouden kunnen hebben, aangezien overeenkomstig de in de punten 76 en 77 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak het onderzoek naar de gevolgen van de overeenkomsten niet noodzakelijk en zelfs niet relevant is voor de vraag of zij als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden aangemerkt.

Verder moet worden vastgesteld dat het Gerecht in casu in de punten 219 tot en met 222 van het bestreden arrest regels en beginselen heeft geformuleerd die in wezen overeenkomen met die welke in de punten 69 tot en met 77 van het onderhavige arrest worden genoemd. Bijgevolg geven die punten van het bestreden arrest geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Wat het betoog betreft dat steunt op de rechtspraak van het Hof over nevenrestricties bij rechtmatige overeenkomsten, zij erop gewezen dat het Gerecht in de punten 282 tot en met 291 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie terecht niet was nagegaan of deze rechtspraak moest worden toegepast.

In dit verband zij eraan herinnerd dat wanneer een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat zij geen invloed heeft op de mededinging — in die zin dat zij niet mededingingsbeperkend werkt — een nevenrestrictie van de commerciële autonomie van een of meer partijen bij die transactie of die activiteit evenmin onder dit verbod valt indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is met de doelstelling ervan (zie in die zin arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 89 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wanneer het bestaan of de doelstellingen van de primaire transactie of activiteit in het gedrang komen zonder die nevenrestrictie, moet de verenigbaarheid van die beperking met artikel 101 VWEU namelijk samen worden onderzocht met de verenigbaarheid van de primaire transactie of activiteit waarvan zij de nevenrestrictie vormt, ook al kan die restrictie — afzonderlijk beschouwd — op het eerste gezicht onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU lijken te vallen (arrest van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C-179/16, EU:C:2018:25, punt 70).

Om te bepalen of een mededingingsverstorende restrictie aan het in artikel 101, lid 1, VWEU neergelegde verbod kan ontsnappen omdat zij een nevenrestrictie vormt van een primaire transactie die de mededinging niet beperkt, moet worden nagegaan of deze transactie nog zou kunnen worden uitgevoerd zonder de betrokken beperking. De omstandigheid dat die transactie zonder de restrictie in kwestie gewoon moeilijker te realiseren is of minder winstgevend is, leidt er niet toe dat die restrictie objectief noodzakelijk is, hetgeen zij moet zijn om als nevenrestrictie te kunnen worden aangemerkt. Een dergelijke uitlegging zou er immers op neerkomen dat dit begrip wordt uitgebreid tot beperkingen die niet strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de primaire transactie. Een dergelijk resultaat zou afdoen aan de nuttige werking van het in artikel 101, lid 1, VWEU vervatte verbod (arrest van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C-179/16, EU:C:2018:25, punt 71).

In casu was het Gerecht in punt 291 van het bestreden arrest van oordeel dat de niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden in de litigieuze overeenkomsten niet berustten op een erkenning van de geldigheid van de Servier-octrooien, maar op een waardeoverdracht door Servier ten gunste van de betrokken fabrikant van generieke geneesmiddelen, die voor die fabrikant een prikkel vormde om af te zien van het uitoefenen van concurrentiedruk op Servier. Aldus heeft het Gerecht de toepassing van de in punt 148 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak uitgesloten op grond dat de litigieuze overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking vormden die niet konden worden aangemerkt als transacties die, vanwege het feit zij geen invloed op de mededinging hebben, ‘geen mededingingsbeperkend karakter hebben’. Het Gerecht heeft bovendien opgemerkt dat niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden uitsluitend de noodzakelijke nevenrestrictie konden zijn van een schikkingsovereenkomst die gebaseerd is op een erkenning van de geldigheid van het betrokken octrooi door de partijen bij die overeenkomst, waarvan in casu geen sprake was. In die omstandigheden heeft het Gerecht in punt 291 van het bestreden arrest op goede gronden geoordeeld dat de Commissie terecht niet had onderzocht of die rechtspraak inzake nevenrestricties van toepassing was.

In de punten 296 tot en met 307 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de grieven onderzocht waarmee Servier aanvoerde dat de gevolgen van de litigieuze overeenkomsten voor de mededinging naar hun aard ambivalent waren, zodat die overeenkomsten niet als mededingingsbeperkend naar strekking konden worden gekwalificeerd.

In dit verband was het in punt 304 van dat arrest van oordeel dat de Commissie en de rechter bij het onderzoek van de beperkende strekking van een overeenkomst en in het bijzonder in het kader van de inaanmerkingneming van de economische en juridische context ervan, niet volledig kunnen voorbijgaan aan de potentiële gevolgen van die overeenkomst, zodat de overeenkomsten die gelet op hun context een potentiële ambivalente uitwerking hebben op de markt, niet als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden aangemerkt.

Deze overweging druist echter in tegen de in de punten 73, 76 en 77 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, volgens welke voor praktijken die als mededingingsbeperkingen naar strekking worden gekwalificeerd, niet hoeft te worden onderzocht en a fortiori niet hoeft te worden aangetoond welke de gevolgen ervan zijn voor de mededinging, ongeacht of die werkelijk of potentieel dan wel negatief of positief zijn.

Op basis van deze onjuiste rechtsopvatting heeft het Gerecht in de punten 305 en 306 van het bestreden arrest besloten om over Serviers grieven inzake de ambivalente gevolgen van die overeenkomsten uitspraak te doen in het kader van het onderzoek van de middelen die voor elk van de litigieuze overeenkomsten specifiek zijn aangevoerd. Er moet echter worden opgemerkt dat, onverminderd het navolgende onderzoek van de argumenten die Servier met betrekking tot elk van die overeenkomsten heeft aangevoerd in haar derde tot en met vijfde middel van de hogere voorziening, die onjuiste rechtsopvatting in beginsel geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van het bestreden arrest, aangezien het Gerecht hoe dan ook alle door Servier in eerste aanleg aangevoerde argumenten over de vermeende concurrentiebevorderende of ambivalente gevolgen van de litigieuze overeenkomsten heeft afgewezen om andere redenen.

Servier voert dienaangaande in essentie aan dat het Gerecht geen rekening heeft willen houden met het feit dat de litigieuze overeenkomsten niet tot doel hadden de mededinging te verstoren, maar een einde wilden maken aan de geschillen tussen haar en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen, aangezien deze fabrikanten de kracht van het 947-octrooi erkenden. De Lupin-overeenkomst had trouwens tot doel Lupin vervroegd tot de markt te laten toetreden, en de Teva-overeenkomst had hoofdzakelijk tot doel Teva te bevoorraden met perindopril. Servier benadrukt in dit verband dat het Gerecht wel rekening heeft gehouden met de erkenning door Krka van de geldigheid van dat octrooi en dat het heeft geoordeeld dat de met die onderneming gesloten overeenkomsten geen inbreuk maakten op artikel 101 VWEU.

Er zij evenwel aan herinnerd dat de objectieve doelstellingen die overeenkomsten ten aanzien van de mededinging beogen te bereiken, weliswaar relevant zijn voor de vraag of zij een mededingingsverstorende strekking hebben, maar dat de omstandigheid dat de betrokken ondernemingen hebben gehandeld zonder het oogmerk de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend zijn voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aldus is het niet omdat een commerciële strategie waarbij ondernemingen op hetzelfde niveau van de productieketen onderling dergelijke overeenkomsten sluiten om een geschil over de geldigheid van een octrooi te beëindigen, economisch rationeel is voor die ondernemingen, dat de voortzetting van die strategie gerechtvaardigd is uit het oogpunt van het mededingingsrecht.

Bovendien moet Serviers grief dat de beoordelingen door het Gerecht van de litigieuze overeenkomsten tegenstrijdig zijn met die van de Krka-overeenkomsten, worden afgewezen om de in de punten 114 tot en met 117 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen. In de punten 442 tot en met 474 van het arrest dat vandaag wordt gewezen in de zaak Commissie/Servier e.a. (C-176/19 P) heeft het Hof immers, na de hogere voorziening van de Commissie gedeeltelijk te hebben toegewezen, Serviers betoog dat de schikkings- en licentieovereenkomst met Krka ten onrechte als mededingingsbeperkend naar strekking is gekwalificeerd, definitief afgewezen. Aangezien er van de gestelde tegenstrijdigheid geen sprake is, moet deze grief worden afgewezen.

Wat betreft het belang dat aan betalingen in omgekeerde richting moet worden toegekend bij het kwalificeren van schikkingsovereenkomsten op octrooigebied als mededingingsbeperkend naar strekking, heeft het Gerecht in de punten 256 tot en met 273 van het bestreden arrest in essentie uiteengezet dat wanneer er in dit soort overeenkomsten mededingingsbeperkende bedingen — zoals niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden — voorkomen in combinatie met een betaling in omgekeerde richting, die kwalificatie aan de orde kan zijn indien die betaling niet wordt gerechtvaardigd door een andere tegenprestatie dan die welke erin bestaat dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen zich ertoe verbindt niet te concurreren met de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen die houder is van het of de betrokken octrooi(en).

In de punten 277 tot en met 280 van dat arrest heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat, om te bepalen of aan deze voorwaarde is voldaan, moet worden onderzocht of de betaling in omgekeerde richting ertoe strekt de door de fabrikant van generieke geneesmiddelen gedragen kosten te compenseren die inherent zijn aan de schikking. Het heeft gepreciseerd dat het daarbij met name gaat om de kosten die worden gemaakt in de geschillen waarop de schikkingsovereenkomst ziet, mits die kosten door de partijen bij de overeenkomst worden vastgesteld en niet onevenredig zijn aan het bedrag van de kosten die voor de contentieuze procedure objectief noodzakelijk zijn. Volgens het bestreden arrest gaat het daarbij echter niet om de waarde van de voorraad aan inbreukmakende geneesmiddelen of de onderzoeks- en ontwikkelingskosten die worden gemaakt om de geneesmiddelen te vervaardigen. Hetzelfde geldt in beginsel ook voor de vergoedingen die met name wegens opzegging verschuldigd zijn voor overeenkomsten die de fabrikant van generieke geneesmiddelen heeft gesloten met derden.

Servier betwist deze redenering met haar in de punten 139 en 140 van het onderhavige arrest samengevatte betoog. Zij stelt dat elke betaling die het bedrag overschrijdt van de kosten die inherent zijn aan de minnelijke regeling van het geschil, neerkomt op een betaling in omgekeerde richting, ook al ligt dit bedrag lager dan de winst die de fabrikant van generieke geneesmiddelen mocht verwachten van zijn markttoetreding.

Voorts betoogt Servier dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 280 van het bestreden arrest te oordelen dat de vergoedingen die een fabrikant van generieke geneesmiddelen mogelijkerwijs aan derden moet betalen wegens de schade die zij lijden als gevolg van het besluit van die fabrikant om af te zien van het in de handel brengen van het generieke geneesmiddel waarop het geding betrekking heeft, in beginsel geen kosten zijn die inherent zijn aan de beslechting van een octrooigeschil.

In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak een fabrikant van generieke geneesmiddelen, na een inschatting van zijn kansen om in het gelijk te worden gesteld in de gerechtelijke procedure tussen hem en de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel, kan besluiten om af te zien van toetreding tot de betrokken markt en om met de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel een schikkingsovereenkomst betreffende die procedure te sluiten. Een dergelijke overeenkomst kan niet in alle gevallen worden aangemerkt als een beperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Het feit dat een dergelijke overeenkomst gepaard gaat met waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen naar een fabrikant van generieke geneesmiddelen, vormt geen voldoende reden om deze overeenkomst aan te merken als een mededingingsbeperking naar strekking, aangezien die waardeoverdrachten gerechtvaardigd kunnen blijken. Dit kan het geval zijn wanneer de fabrikant van generieke geneesmiddelen van de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel bedragen ontvangt die daadwerkelijk overeenkomen met de vergoeding voor kosten of verstoringen van de normale bedrijfsgang in verband met hun geschil, of die overeenkomen met een vergoeding voor de daadwerkelijke levering van goederen of diensten aan de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 84–86].

Wanneer een schikkingsovereenkomst in een geschil over de geldigheid van een octrooi tussen een fabrikant van generieke geneesmiddelen en de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen die houder is van dat octrooi, gepaard gaat met waardeoverdrachten van deze laatste naar die eerste, moet dus eerst worden nagegaan of het positieve nettosaldo van die overdrachten volledig kan worden gerechtvaardigd — zoals in het vorige punt van het onderhavige arrest wordt bedoeld — door de noodzaak om de aan dit geschil verbonden kosten of ongemakken te vergoeden, zoals de kosten en honoraria van de raadslieden van de fabrikant van generieke geneesmiddelen, of door de noodzaak om de daadwerkelijke en bewezen levering van goederen of diensten door deze fabrikant aan de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel te vergoeden [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 92]. Wanneer het geschil in der minne wordt geregeld impliceert dat immers dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen de geldigheid van het betrokken octrooi erkent, aangezien hij ervan afziet het te betwisten. Bijgevolg kan bij een zogenoemde betaling ‘in omgekeerde richting’ door de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen, alleen de vergoeding van dergelijke kosten of de vergoeding voor dergelijke geleverde goederen of diensten worden geacht coherent te zijn met een dergelijke erkenning en dus uit mededingingsoogpunt te kunnen worden gerechtvaardigd.

Indien dit positieve nettosaldo van de overdrachten niet volledig door een dergelijke noodzaak wordt gerechtvaardigd, moet vervolgens worden nagegaan of de overdrachten uitsluitend worden verklaard door het commerciële belang van deze geneesmiddelenfabrikanten om niet te concurreren op basis van verdienste. Bij dat onderzoek moet worden uitgemaakt of dit saldo, met inbegrip van eventuele gerechtvaardigde kosten, groot genoeg is om de fabrikant van generieke geneesmiddelen er daadwerkelijk toe aan te zetten niet toe te treden tot de betrokken markt, zonder dat het positieve nettosaldo noodzakelijkerwijs groter moet zijn dan de winst die hij zou hebben gerealiseerd indien hij in de octrooiprocedure in het gelijk zou zijn gesteld [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 87–94].

Hieruit volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 277 tot en met 280 van het bestreden arrest in wezen te oordelen dat de tenlasteneming door Servier van de proceskosten die een fabrikant van generieke geneesmiddelen heeft gedragen in het tussen hen in der minne geregelde geschil gerechtvaardigd werd door het feit dat die kosten inherent waren aan die schikking, op voorwaarde dat ze niet buitensporig en dus onevenredig waren, maar dat andere kosten die ‘onvoldoende verband hielden’ met het geschil en de minnelijke regeling ervan niet konden worden geacht daar inherent aan te zijn. Deze benadering, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden waarin de zogenoemde ‘betaling in omgekeerde richting’ van de kosten kan worden gerechtvaardigd, en dus kan worden vastgesteld dat er geen sprake is van een stimulerende waardeoverdracht, komt immers in wezen overeen met die welke voortvloeit uit de in de punten 163 en 164 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak.

Wat specifiek de vergoeding door de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen betreft van de bedragen die de fabrikant van generieke geneesmiddelen eventueel aan derden zou moeten betalen, moet worden opgemerkt dat een dergelijke betaling, zoals de advocaat-generaal in punt 159 van haar conclusie in het gedeelte over de situatie van Niche heeft uiteengezet, niet het rechtstreekse gevolg is van de wil van de geneesmiddelenfabrikanten om hun octrooigeschillen in der minne te regelen, maar van het feit dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen ervan afziet om tot de markt van het betrokken geneesmiddel toe te treden. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 280 van het bestreden arrest geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in wezen te oordelen dat de terugbetaling van dergelijke vergoedingen niet kan worden geacht inherent te zijn aan een schikkingsovereenkomst als de litigieuze overeenkomsten.

Gelet op deze elementen en anders dan Servier betoogt, heeft het Gerecht in punt 280 van het bestreden arrest evenmin de bewijslast omgekeerd. Afgezien van de in dat punt gebruikte bewoordingen, heeft het Gerecht in wezen gewoon geoordeeld dat wanneer de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel de kosten op zich neemt die de fabrikant van generieke geneesmiddelen eventueel aan derden verschuldigd is als vergoeding voor zijn beslissing om niet toe te treden tot de betrokken markt, die kosten moeten worden meegeteld met de waardeoverdrachten aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen, waarvan het positieve nettosaldo moet worden onderzocht. Door in datzelfde punt 280 te preciseren dat ‘[h]et […] dan ook aan de partijen bij de overeenkomst [staat] om, indien zij wensen dat de betaling van die kosten noch als een prikkel, noch als een aanwijzing voor het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking wordt aangemerkt, te bewijzen dat die kosten inherent zijn aan het geschil of aan de schikking ervan en om vervolgens het bedrag ervan te rechtvaardigen’, heeft het Gerecht de in punt 123 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte regels voor de verdeling van de bewijslast juist toegepast.

Gelet op het voorgaande en met name op het feit dat — onder voorbehoud van hetgeen in punt 155 van het onderhavige arrest is overwogen met betrekking tot het onderzoek van het derde tot en met het vijfde middel — de onjuiste rechtsopvatting in punt 304 van het bestreden arrest geen invloed heeft op de rechtmatigheid van dat arrest, moet het eerste middel worden afgewezen.

Met het eerste onderdeel van haar derde middel betoogt Servier dat het Gerecht blijk heeft gegeven van meerdere onjuiste rechtsopvattingen door te oordelen dat Niche en Matrix haar potentiële concurrenten waren.

Met een eerste grief voert Servier aan dat het Gerecht de obstakels voor toetreding tot de perindoprilmarkt die voortvloeien uit de kracht van de Servier-octrooien, onjuist heeft beoordeeld.

Om te beginnen verwijt Servier het Gerecht dat het in punt 444 van het bestreden arrest principieel heeft geoordeeld dat de perceptie die Niche en Matrix van deze octrooigerelateerde obstakels konden hebben bij de analyse van hun vermogen om tot de markt toe te treden, irrelevant was aangezien enkel de vaststelling van inbreukmakende handelingen bij een rechterlijke beslissing een onoverkomelijk obstakel voor hun markttoetreding kon vormen. Servier herhaalt daarbij in essentie de argumenten die zij in haar tweede middel heeft aangevoerd.

Vervolgens heeft het Gerecht geen rekening gehouden met het feit dat klanten van Niche — en meer bepaald Sandoz — hun overeenkomsten met die onderneming hadden opgezegd wegens het risico van inbreuk, en evenmin met de pogingen van Matrix om een niet-inbreukmakende vorm van haar generieke versie van perindopril te ontwikkelen. Volgens Servier zijn dit echter objectieve aanwijzingen dat er voor die ondernemingen octrooigerelateerde obstakels voor de markttoetreding bestonden.

Tot slot is het Gerecht niet nagegaan of Niche en Matrix een reële en concrete mogelijkheid hadden om op korte termijn tot de markt toe te treden. Volgens Servier kon Niche de octrooigerelateerde obstakels niet snel overwinnen.

Ten overvloede betoogt Servier dat het Gerecht in de punten 446 en 447 van het bestreden arrest de feiten onjuist heeft opgevat door te verklaren dat Niche, door naar haar toe stappen te ondernemen, trachtte om ondanks de octrooigerelateerde obstakels ‘de weg vrij te maken’ en de perindoprilmarkt te betreden. In werkelijkheid wilde Niche, die wist dat haar perindopril een inbreuk vormde, een geschil met Servier vermijden.

Met een tweede grief betoogt Servier dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door te oordelen dat de door Niche en Matrix ondernomen stappen volstonden om aan te tonen dat die ondernemingen op korte termijn tot de perindoprilmarkt konden toetreden.

Ten eerste heeft het Gerecht het vermogen om de markt te betreden verward met het voornemen om dat te doen. Het vermogen om de markt te betreden hangt af van het bestaan van obstakels die voortkomen uit octrooien. Stappen als die om een VHB te verkrijgen, volstaan daarentegen op zich niet om dat vermogen aan te tonen, zoals blijkt uit de punten 458 en 476 van het bestreden arrest. Servier verwijst in dit verband naar het betoog dat zij in het kader van het tweede onderdeel van haar tweede middel voert en dat in punt 94 van het onderhavige arrest is samengevat.

Ten tweede betoogt Servier dat om aan te tonen dat Niche en Matrix tot de perindoprilmarkt konden toetreden, de Commissie moest onderzoeken met welke technische, reglementaire, octrooi- en financiële moeilijkheden die ondernemingen werden geconfronteerd. De omstandigheden waarop het Gerecht in de punten 461, 462 en 480 van het bestreden arrest de aandacht vestigt, bevestigen echter dat de Commissie enkel was nagegaan welke stappen die ondernemingen hadden ondernomen. Door geen kritiek te uiten op de ontbrekende analyse van de reële en concrete kansen die Niche en Matrix hadden om de technische en reglementaire obstakels te overwinnen, is het Gerecht zijn verplichting tot rechterlijke toetsing niet nagekomen en heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Met een derde grief betoogt Servier dat het Gerecht de krachtens artikel 2 van verordening nr. 1/2003 op de Commissie rustende bewijslast heeft omgekeerd door Servier in de punten 463, 480, 483 tot en met 486, 489 en 498 van het bestreden arrest te verplichten om aan te tonen dat de toetreding van Niche en Matrix tot de perindoprilmarkt stuitte op onoverkomelijke obstakels. Servier verwijst daarbij naar haar betoog in het kader van het derde onderdeel van haar tweede middel.

Met een vierde grief voert Servier aan dat het Gerecht niet heeft onderzocht of de obstakels die Niche en Matrix ondervonden om de perindoprilmarkt te betreden, er in hun geheel beschouwd aan in de weg stonden dat die ondernemingen werden beschouwd als potentiële concurrenten van Servier. Het feit dat elk van deze obstakels afzonderlijk beschouwd overkomelijk was, betekent niet dat Niche en Matrix al deze obstakels konden overwinnen. Zodoende heeft het Gerecht zijn rechterlijke toetsingsplicht geschonden alsook zijn verplichting om het bewijs niet afzonderlijk maar in zijn geheel te onderzoeken.

Met een vijfde grief betoogt Servier dat het Gerecht in punt 481 van het bestreden arrest het beginsel van behoorlijk bestuur onjuist heeft uitgelegd. Volgens dit beginsel is de Commissie verplicht om alle elementen te onderzoeken die relevant zijn voor de analyse van een bepaalde situatie en om, indien nodig, aanvullende informatie op te vragen om haar conclusies te verifiëren en te staven. De Commissie heeft echter geweigerd gevolg te geven aan het door Servier tijdens de administratieve procedure geformuleerde verzoek om overlegging van de correspondentie tussen Niche of haar partners en de nationale autoriteiten over VHB-aanvragen voor een generieke versie van perindopril. Het Gerecht heeft in punt 481 van het bestreden arrest Serviers grief inzake schending van het beginsel van behoorlijk bestuur afgewezen, met name op grond dat de gevraagde documenten niet ‘van aanzienlijk belang’ waren. Volgens Servier geeft de toepassing van dit aan de rechtspraak van het Hof vreemde criterium blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De Commissie betwist dit betoog.

Met haar eerste grief verwijt Servier het Gerecht dat het onvoldoende rekening heeft gehouden met de octrooigerelateerde obstakels. De drie in de punten 173 tot en met 175 van het onderhavige arrest genoemde hoofdargumenten ter ondersteuning van deze grief gaan echter voorbij aan het feit dat het Gerecht wel degelijk rekening heeft gehouden met die octrooigerelateerde obstakels, en berusten in zoverre op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Zoals in punt 108 van het onderhavige arrest is opgemerkt, heeft het Gerecht met name in punt 444 van het bestreden arrest immers niet geoordeeld dat de perceptie door een fabrikant van generieke geneesmiddelen van de kracht van een octrooi volstrekt irrelevant is voor de vraag of er een potentiële concurrentieverhouding bestaat tussen Servier enerzijds en Niche en Matrix anderzijds, maar wel dat die perceptie enkel relevant is om te bepalen of Niche en Matrix van plan waren de markt te betreden en niet om hun vermogen daartoe te beoordelen. Zoals in de punten 107 tot en met 111 van het onderhavige arrest is geoordeeld, heeft het Gerecht in dit verband dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Wat betreft het verzuim van het Gerecht om rekening te houden met het feit dat klanten van Niche — en meer in het bijzonder Sandoz — hun samenwerking rond de verkoop van perindopril met die onderneming hadden beëindigd wegens het risico op inbreuk, zij eraan herinnerd dat de motiveringsplicht volgens vaste rechtspraak niet inhoudt dat het Gerecht een uiteenzetting moet geven die volledig en één voor één alle argumenten van de partijen volgt, en de motivering van het Gerecht dus impliciet kan zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen (arrest van 16 februari 2017, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen/Commissie, C-94/15 P, EU:C:2017:124, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Gerecht heeft weliswaar niet uitdrukkelijk op dat betoog van Servier geantwoord, maar, zoals de Commissie benadrukt en zoals blijkt uit overweging 465 van het litigieuze besluit zonder dat Servier deze omstandigheid betwist, was de beslissing van Sandoz genomen in januari 2004, dat wil zeggen vóór de beslissing van Niche en Matrix om hun productieproces voor perindopril te wijzigen, en dus vóór de voorbereidende stappen van Niche en Matrix die zijn beschreven in de punten 433 tot en met 440 en 446 en 447 van het bestreden arrest, waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd om aan te tonen dat die ondernemingen het voornemen hadden om tot de Europese perindoprilmarkten toe te treden. Bijgevolg kan de betrokken feitelijke omstandigheid hoe dan ook geen invloed hebben op de vaststellingen van het Gerecht, en heeft het Gerecht zijn verplichting om zijn arresten te motiveren dus niet geschonden door niet uitdrukkelijk op het desbetreffende betoog van Servier te antwoorden.

Wat het betoog betreft dat Matrix heeft geprobeerd een niet-inbreukmakende vorm van haar generieke versie van perindopril te ontwikkelen, kan worden volstaan met de vaststelling dat daarmee wordt beoogd de beoordeling van de feiten door het Gerecht in punt 447 van het bestreden arrest ter discussie te stellen en dat dit betoog dus niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Wat het argument betreft dat het Gerecht niet is nagegaan of Niche en Matrix een reële en concrete mogelijkheid hadden om op korte termijn tot de markt toe te treden, zij eraan herinnerd dat het op een onjuist juridisch criterium berust, aangezien de voorbereidende stappen van de fabrikant van generieke geneesmiddelen hem volgens de in punt 80 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak in staat moeten stellen de betrokken markt te betreden binnen een termijn waardoor hij concurrentiedruk kan uitoefenen op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen. Hoe dan ook blijkt uit de punten 442 tot en met 499 van het bestreden arrest dat het Gerecht deze kwestie grondig heeft onderzocht alvorens vast te stellen dat de concurrentiedruk van Niche en Matrix reëel was.

Het argument dat Servier ten overvloede aanvoert ter ondersteuning van haar eerste grief is niet-ontvankelijk. Onder het mom van een vermeende onjuiste opvatting tracht zij immers, waar zij met name stelt dat het initiatief van Niche om ‘de weg vrij te maken’ voor markttoetreding niet te goeder trouw was, in werkelijkheid de feitelijke beoordelingen van het Gerecht in punt 446 van het bestreden arrest te betwisten, waarvoor het Hof, zoals in punt 58 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, niet bevoegd is in de procedure in hogere voorziening.

Bijgevolg moet de eerste grief van Servier, die in punt 173 van het onderhavige arrest is samengevat, worden afgewezen.

Met haar tweede grief betwist Servier ten eerste de beoordeling van het Gerecht dat de stappen die zijn ondernomen om VHB's te verkrijgen in aanmerking kunnen worden genomen om potentiële mededinging aan te tonen. Dit argument moet echter worden afgewezen om de in punt 118 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen. Stappen als die om een VHB van een generiek geneesmiddel te verkrijgen, zijn immers relevant voor het bewijs van zowel het vermogen als het voornemen van de fabrikant van dit geneesmiddel om tot de markt toe te treden [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 44].

Ten tweede verwijt Servier het Gerecht dat het niet heeft onderzocht hoe waarschijnlijk het was dat Niche en Matrix de technische en regelgevende moeilijkheden waarmee zij werden geconfronteerd, konden overwinnen.

Dit argument kan niet worden aanvaard.

Om te beginnen berust het op een rechtens onjuiste premisse. Anders dan Servier stelt, is het immers zo dat, tenzij elk onderscheid tussen daadwerkelijke en potentiële mededinging zou worden ontkend, het bestaan van potentiële mededinging niet vereist dat wordt aangetoond dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen met zekerheid tot de markt zouden zijn toegetreden en dat een dergelijke toetreding met succes zou zijn bekroond, maar alleen dat die fabrikanten daartoe reële en concrete mogelijkheden hadden (arrest van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C-591/16 P, EU:C:2021:243, punt 63).

Vervolgens moet worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 442 tot en met 499 van het bestreden arrest de beweerdelijk onoverkomelijke obstakels die Niche en Matrix op octrooi-, technisch, regelgevend en financieel vlak waren tegengekomen, uitvoerig en gedetailleerd heeft onderzocht. Op basis van dat onderzoek en na beoordeling van de feiten en het overgelegde bewijs heeft het Gerecht de stellingen van Servier afgewezen dat Niche en Matrix noch het vermogen noch het voornemen hadden om tot de markt toe te treden. Bijgevolg betoogt Servier ten onrechte dat het Gerecht geen volledige analyse heeft gemaakt van alle obstakels die zij heeft aangevoerd om het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding met Niche en Matrix te betwisten.

Waar Servier ten slotte opkomt tegen de feitelijke beoordelingen die het Gerecht aldus bij die analyse heeft verricht, kan worden volstaan met de vaststelling dat een dergelijk betoog niet-ontvankelijk is in een hogere voorziening.

Met haar derde grief betoogt Servier dat het Gerecht de bewijslast in verband met de onoverkomelijke obstakels voor markttoetreding heeft omgekeerd. Het volstaat echter eraan te herinneren dat Serviers betoog inzake een omkering van die bewijslast en een probatio diabolica is afgewezen om de in de punten 123 tot en met 125 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen. Bijgevolg moet ook deze derde grief worden afgewezen.

Met haar vierde grief verwijt Servier het Gerecht de door Niche en Matrix tegengekomen obstakels niet globaal maar afzonderlijk te hebben onderzocht.

Anders dan de Commissie stelt, is deze vierde grief niet niet-ontvankelijk omdat Servier deze niet in haar beroep in eerste aanleg heeft aangevoerd. Deze grief is immers gericht tegen de toepassing door het Gerecht van de regels inzake de bewijslast en de beoordeling van het bewijs, en kan dan ook in hogere voorziening worden aangevoerd.

Ten gronde zij eraan herinnerd dat de Commissie volgens de rechtspraak van het Hof het bewijs van inbreuken op het mededingingsrecht kan leveren aan de hand van een reeks objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen die, wanneer zij in hun geheel worden beoordeeld, bij gebreke van een andere coherente verklaring het bewijs kunnen vormen dat de mededingingsregels zijn geschonden, ook al zou de een of andere aanwijzing op zichzelf beschouwd niet volstaan voor dat bewijs (arrest van 18 maart 2021, Pometon/Commissie, C-440/19 P, EU:C:2021:214P, punt 101 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wat het bewijs van potentiële mededinging tussen een fabrikant van generieke geneesmiddelen en een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen betreft, is het overeenkomstig de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak en zoals in de punten 123 tot en met 125 van het onderhavige arrest is geoordeeld zo dat wanneer de Commissie op basis van een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen en zonder voorbij te gaan aan de eventuele markttoetredingsobstakels waarvan zij op de hoogte is, erin slaagt potentiële mededinging aan te tonen, de desbetreffende ondernemingen het bestaan van die mededinging moeten weerleggen door het tegendeel te bewijzen.

Indien bij de rechter twijfel blijft bestaan, dient die in het voordeel te spelen van de onderneming die de adressaat is van het besluit waarbij de inbreuk is vastgesteld, gelet op het vermoeden van onschuld, dat van toepassing is op procedures betreffende inbreuken door ondernemingen op de mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (arrest van 16 februari 2017, Hansen & Rosenthal en H&R Wax Company Vertrieb/Commissie, C-90/15 P, EU:C:2017:123, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu heeft het Gerecht in de punten 432 tot en met 440 van het bestreden arrest uiteengezet dat op basis van de door de Commissie verzamelde en in het litigieuze besluit genoemde aanwijzingen kon worden geoordeeld dat Niche en Matrix potentiële concurrenten van Servier waren, en heeft het in de punten 441 tot en met 499 van dat arrest alle mogelijke obstakels voor hun markttoetreding onderzocht waarvan het op de hoogte was. Bijgevolg heeft het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, geoordeeld dat het aan deze onderneming stond om het tegenbewijs te leveren, door zich in voorkomend geval te baseren op andere obstakels voor toetreding. Zoals in punt 195 van het onderhavige arrest reeds is benadrukt, heeft het Gerecht het betoog van Servier dat Niche en Matrix noch het vermogen noch het voornemen hadden om de markt te betreden, na een volledig, uitvoerig en gedetailleerd onderzoek ervan afgewezen.

Gelet op het voorgaande moet bovendien worden opgemerkt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vermeende obstakels voor Niche en Matrix om tot de markt toe te treden één per één te onderzoeken, zonder tevens na te gaan of die obstakels, ondanks het feit dat geen ervan op zichzelf onoverkomelijk was, samen genomen een onoverkomelijk obstakel vormden. Een dergelijk onderzoek is immers in beginsel niet noodzakelijk, en, zoals de advocaat-generaal in punt 91 van haar conclusie opmerkt, heeft Servier noch voor het Gerecht noch in hogere voorziening verduidelijkt wat het onderzoek van de bewijzen door het Gerecht dan wél had moeten inhouden.

Gelet op het voorgaande moet de vierde grief ongegrond worden verklaard.

Met haar vijfde grief verwijt Servier het Gerecht dat het niet heeft vastgesteld dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur had geschonden door geen overlegging te gelasten van de correspondentie tussen Niche — of haar partners — en de nationale autoriteiten over VHB-aanvragen voor een generieke versie van perindopril.

Volgens hetgeen in de punten 80 en 120 van het onderhavige arrest is uiteengezet met betrekking tot de relevantie — bij de beoordeling van potentiële mededinging — van de stappen voor het verkrijgen van VHB's, heeft het Gerecht in punt 479 van het bestreden arrest terecht in herinnering gebracht dat de Commissie zich voor de vaststelling van het bestaan van potentiële mededinging kan baseren op het feit dat de fabrikant van het generieke geneesmiddel een VHB had aangevraagd en actief had deelgenomen aan de verleningsprocedure daarvoor. Het staat daarentegen aan die fabrikant om te bewijzen dat bepaalde problemen objectief gezien in de weg staan aan het verkrijgen van die vergunning.

Zoals de advocaat-generaal in punt 103 van haar conclusie opmerkt, staat het echter — op dezelfde wijze als de waarschijnlijke uitkomst van een lopend geding over de geldigheid van een octrooi niet doorslaggevend is voor de vraag of er sprake is van een potentiële concurrentieverhouding, zoals blijkt uit de in punt 81 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak — niet aan de Commissie om de kans van slagen of de waarschijnlijke uitkomst van een door een dergelijke fabrikant bij de nationale autoriteiten ingeleide procedure voor het verlenen van een VHB te beoordelen op een tijdstip waarop die procedure loopt of nog liep. Bij gebreke van een beslissing die een einde maakt aan een dergelijke procedure, kunnen eventuele problemen die objectief gezien in de weg staan aan het verkrijgen van de aangevraagde vergunning, bijgevolg niet worden aangetoond met bewijzen aangaande twijfels die de bevoegde nationale autoriteiten, onverminderd hun eindbeslissing, hebben geuit over de kansen dat de procedure tot een vergunning leidt.

Na in punt 480 van dat arrest te hebben opgemerkt dat Niche meerdere VHB-aanvragen had ingediend en had deelgenomen aan de procedures ter verkrijging daarvan, heeft het Gerecht in punt 481 ervan geoordeeld dat de Commissie niet kon worden verweten dat zij geen gevolg had willen geven aan het verzoek om overlegging van alle briefwisseling tussen Niche en de bevoegde autoriteiten over deze VHB-procedures. Het Gerecht heeft in dit verband in wezen geoordeeld dat Servier in het kader van de administratieve procedure beschikte over een tabel met een samenvatting van de inhoud van die briefwisseling, zodat de weigering van de Commissie om de overlegging ervan te gelasten gerechtvaardigd was, aangezien die documenten niet ‘van aanzienlijk belang’ waren voor Serviers verweer. Het Gerecht heeft daarbij met name benadrukt dat Niche de betrokken correspondentie noch tijdens de administratieve procedure, noch voor het Gerecht had overgelegd ter ondersteuning van haar betoog dat zij geen potentiële concurrent van Servier was.

Gelet op hetgeen is geoordeeld in punt 208 van het onderhavige arrest, zij erop gewezen dat de gevraagde toegang tot de betrokken briefwisseling Servier niet in staat kon stellen het bewijs te leveren dat er problemen waren die objectief gezien verhinderden dat Niche en Matrix de aangevraagde VHB's verkregen. Derhalve moet worden vastgesteld dat de Commissie niet verplicht was de overlegging van die briefwisseling te gelasten en dat het Gerecht dus geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te hebben geoordeeld dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur had geschonden. Bijgevolg moet de vijfde grief ongegrond worden verklaard.

Gelet op al het voorgaande moet het eerste onderdeel van het derde middel worden afgewezen.

Met het tweede onderdeel van het derde middel verwijt Servier het Gerecht dat het de kwalificatie van de Niche- en Matrix-overeenkomsten als mededingingsbeperkend naar strekking heeft bevestigd.

Om te beginnen verwijst Servier naar het betoog dat zij in haar eerste middel heeft ontwikkeld en dat is weergegeven in de punten 129 tot en met 140 van het onderhavige arrest, waarmee zij stelt dat het Gerecht in de punten 526, 552, 555, 557 en 558 van het bestreden arrest juridische criteria heeft toegepast die indruisen tegen de rechtspraak over het begrip mededingingsbeperking naar strekking.

Met een eerste grief betoogt Servier dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de aan Niche en Matrix gedane betalingen van 11,8 miljoen GBP de tegenprestatie waren voor het feit dat die ondernemingen ervan afzagen met Servier te concurreren. Volgens haar blijkt uit de bewoordingen van de Niche-overeenkomst immers dat dit bedrag de tegenprestatie was voor de kosten en schadevergoedingen die Niche en Unichem konden worden aangerekend omdat zij hun ontwikkelingsprogramma voor een generieke versie van perindopril die inbreuk maakte op de Servier-octrooien hadden stopgezet. Het Gerecht heeft in punt 537 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat deze kosten en schadevergoedingen niet inherent waren aan de schikkingsovereenkomst, hoewel Niche en Matrix door deze overeenkomst een groot aansprakelijkheidsrisico liepen. Het Gerecht heeft in punt 539 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de daadwerkelijk door Niche en Matrix betaalde kosten en vergoedingen lager waren dan de 11,8 miljoen GBP die zij elk van Servier hadden ontvangen. Het betreft immers informatie die dateert van na de sluiting van de Niche- en Matrix-overeenkomsten. Toen die overeenkomsten werden gesloten kon het door deze ondernemingen gelopen risico niet precies worden beoordeeld.

Met een tweede grief betoogt Servier in wezen dat het Gerecht drie fouten heeft gemaakt door te bevestigen dat de door Niche en Matrix ontvangen betalingen van 11,8 miljoen GBP de tegenprestatie vormden voor het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod waarmee zij hadden ingestemd.

Ten eerste heeft het Gerecht in punt 541 van het bestreden arrest geweigerd het stimulerende karakter van die betalingen te onderzoeken door het bedrag ervan te vergelijken met de winst die Niche en Matrix elk konden verwachten van hun toetreding tot de perindoprilmarkt. Volgens Servier was deze vergelijking niet nutteloos — zoals het Gerecht heeft geoordeeld — maar integendeel noodzakelijk. De Commissie had trouwens in overweging 1338 van het litigieuze besluit een dergelijke vergelijking gemaakt, waarvan Servier de geldigheid heeft betwist in haar beroep in eerste aanleg. Het Gerecht heeft zijn eigen motivering dan ook in de plaats gesteld van die van de Commissie.

Ten tweede heeft het Gerecht de bewijslast omgekeerd en het beginsel van het vermoeden van onschuld geschonden door te oordelen dat Servier niet had aangetoond dat het bedrag van 11,8 miljoen GBP onvoldoende was om af te zien van markttoetreding.

Ten derde heeft het Gerecht in punt 563 van het bestreden arrest geen rekening gehouden met de octrooi-, regelgevings-, technische en financiële belemmeringen waarmee Niche en Matrix werden geconfronteerd, die nochtans deel uitmaakten van de context van de Niche-, Matrix- en Biogaran-overeenkomsten. Het is op die context enkel ingegaan in zijn analyse van de potentiële mededinging, terwijl die belemmeringen volgens Servier de eigenlijke reden voor de aanvaarding van het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod vormden.

Wat meer bepaald de Biogaran-overeenkomst betreft, betwist Servier dat het bedrag van 2,5 miljoen GBP dat uit hoofde van deze overeenkomst aan Niche is betaald, hoger is dan de waarde van de VHB-dossiers die aan Biogaran zijn overgedragen. Zelfs indien dit het geval zou zijn, zou het volgens Servier niet volstaan als bewijs dat die betaling een prikkel vormde, indien geen rekening wordt gehouden met de context van die overeenkomst. Servier benadrukt dat het bedrag van de betaling — dat in het litigieuze besluit slechts als een extra stimulans werd beschouwd — te klein was om Niche tot een schikking te kunnen bewegen.

De Commissie betwist dit betoog.

In haar inleidend betoog herhaalt Servier dat het Gerecht onjuiste juridische criteria heeft gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of er sprake was van een mededingingsbeperkende strekking, en verwijst zij naar het betoog dat zij ter ondersteuning van haar eerste middel heeft gevoerd. Deze inleidende argumenten moeten worden afgewezen om dezelfde redenen als die welke zijn uiteengezet in de punten 142 tot en met 169 van het onderhavige arrest.

Met haar eerste grief komt Servier op tegen de beoordeling van het Gerecht dat haar betalingen van 11,8 miljoen GBP aan Niche en Matrix de tegenprestatie vormden voor het feit dat zij ervan afzagen de markt te betreden. Vastgesteld zij echter dat dit betoog volledig berust op de premisse dat de vergoedingen die een fabrikant van generieke geneesmiddelen eventueel aan derden moet betalen wegens de schade die zij zouden lijden als gevolg van het besluit van die fabrikant om af te zien van het in de handel brengen van het generieke geneesmiddel waarop dat geding betrekking heeft, in beginsel behoren tot de kosten die inherent zijn aan de schikking van een octrooigeschil. Om de in punt 167 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen is deze premisse echter onjuist. De eerste grief moet dan ook worden afgewezen.

Met haar tweede grief betoogt Servier ten eerste dat het Gerecht de betalingen van 11,8 miljoen GBP aan Niche en Matrix had moeten vergelijken met de winst die laatstgenoemde naar verwachting hadden kunnen maken door de perindoprilmarkt te betreden. Dit argument is echter ongegrond. Het volstaat immers eraan te herinneren dat, zoals in punt 165 van het onderhavige arrest is geoordeeld, om te achterhalen of de waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen naar de fabrikant van generieke geneesmiddelen de tegenprestatie vormen voor het feit dat deze laatste ervan afziet de betrokken markt te betreden, moet worden nagegaan of het positieve nettosaldo van die waardeoverdrachten groot genoeg is om de fabrikant van generieke geneesmiddelen er daadwerkelijk toe aan te zetten de betrokken markt niet te betreden, zonder dat dit nettosaldo noodzakelijkerwijs groter moet zijn dan de winst die hij zou hebben behaald indien hij in de octrooiprocedure in het gelijk zou zijn gesteld [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 87–94].

Ten tweede verwijt Servier het Gerecht dat het de bewijslast met betrekking tot de in het vorige punt van het onderhavige arrest bedoelde vergelijking heeft omgekeerd. Uit dat punt blijkt echter dat dit argument niet ter zake dienend is, aangezien de beweerde omkering van de bewijslast ziet op een vergelijking die niet hoefde te worden gemaakt.

Ten derde verwijt Servier het Gerecht dat het geen rekening heeft gehouden met de obstakels waarmee Niche en Matrix werden geconfronteerd. Met dit argument betwist zij dat met de Niche-, Matrix en Biogaran-overeenkomsten een mededingingsverstorend doel werd nagestreefd, door te stellen dat deze ondernemingen een schikking wensten te treffen niet wegens de stimulans die uitging van de door haar aangeboden betaling in omgekeerde richting, maar wegens de obstakels waarop hun plannen om de perindoprilmarkt te betreden, stootten. Zij beroept zich aldus op de bedoeling van deze ondernemingen en op het feit dat zij geen mededingingsverstorend maar een legitiem doel nastreefden.

In dit verband zij eraan herinnerd dat het Gerecht, zoals blijkt uit de punten 159 tot en met 168 van het onderhavige arrest, in de punten 277 tot en met 280 van het bestreden arrest geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waardoor zijn beoordeling van de situatie van Niche en Matrix in de punten 527 tot en met 547 van dat arrest met betrekking tot het stimulerende karakter van de waardeoverdrachten die Servier en haar dochteronderneming Biogaran aan hen hebben verricht, onrechtmatig zou zijn. Voor het overige zijn de grieven waarmee Servier de feitelijke beoordelingen van de Commissie op dit punt in twijfel tracht te trekken, niet-ontvankelijk.

Wat Serviers argumenten over de octrooigerelateerde obstakels voor de markttoetreding van Niche en Matrix betreft, moet worden vastgesteld dat zij samenvallen met de argumenten die zijn aangevoerd in de context van de potentiële mededinging, die het Hof in de punten 184 tot en met 211 van het onderhavige arrest heeft afgewezen. Aangezien het Hof heeft geoordeeld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting die zijn oordeel dat die obstakels niet onoverkomelijk waren voor die toetreding, onrechtmatig zou maken, is er geen reden om aan te nemen dat dergelijke onoverkomelijke obstakels — die er dus niet waren — afbreuk konden doen aan het stimulerende karakter van de vastgestelde waardeoverdrachten doordat zij de werkelijke reden zouden zijn geweest voor de beslissing van Niche en Matrix om de Unieperindoprilmarkten niet te betreden.

Waar Servier aanvoert dat de partijen bij de Niche- en Matrix-overeenkomsten geen mededingingsverstorende bedoeling hadden, zij eraan herinnerd dat, zoals uit punt 157 van het onderhavige arrest blijkt, de omstandigheid dat die ondernemingen hebben gehandeld zonder de bedoeling om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend zijn voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dat een commerciële strategie waarbij ondernemingen die op hetzelfde niveau van de productieketen actief zijn, onderling dergelijke overeenkomsten sluiten om een geschil over de geldigheid van een octrooi te beëindigen, uit het oogpunt van die ondernemingen economisch rationeel is, toont dan ook geenszins aan dat het volgen van die strategie uit het oogpunt van het mededingingsrecht gerechtvaardigd is. Serviers derde argument is dus ongegrond.

Gelet op de voorgaande overwegingen moet het tweede onderdeel van het derde middel, en bijgevolg het derde middel in zijn geheel, worden afgewezen.

Servier betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de objectief met de Teva-overeenkomst nagestreefde doelstellingen buiten beschouwing te laten om de enkele reden dat deze overeenkomst mededingingsbeperkende bedingen bevatte. Volgens Servier is het Gerecht eraan voorbijgegaan dat het doel van deze overeenkomst er hoofdzakelijk in bestond Teva te bevoorraden met perindopril. Het minnelijk regelen van de geschillen rond de Servier-octrooien was slechts een ‘secundaire’ doelstelling, die een beperkte draagwijdte had, aangezien het zich niet uitstrekte tot de EOB-procedure over de geldigheid van het 947-octrooi. Volgens Servier zijn deze doelstellingen op zich niet schadelijk voor de mededinging.

Bovendien is de analogie die het Gerecht in punt 704 van het bestreden arrest heeft gemaakt tussen de Teva-overeenkomst en de omstandigheden die hebben geleid tot het arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C-209/07, EU:C:2008:643), niet terecht, aangezien het in die zaak niet ging om de toetreding van een nieuwe concurrent tot de markt maar om de terugtrekking van reeds op de markt aanwezige concurrerende ondernemingen.

De Commissie betwist dit betoog.

Servier betwist dat er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking omdat bepaalde doelstellingen van de Teva-overeenkomst en de intentie van de partijen dienaangaande legitiem zouden zijn geweest. Volgens Servier heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de kwalificatie van de Teva-overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking geen rekening te houden met deze intentie en doelstellingen.

Er zij evenwel aan herinnerd dat, om een gedraging als een mededingingsbeperking naar strekking aan te merken, moet worden bepaald welke objectieve doelstellingen die gedraging nastreeft op het gebied van de mededinging. Zoals in punt 87 van het onderhavige arrest is geoordeeld, zijn de omstandigheid dat de ondernemingen hebben gehandeld zonder de bedoeling de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU. Relevant is enkel de beoordeling van de mate waarin de praktijk economische schade heeft toegebracht aan de goede werking van de mededinging op de relevante markt. Deze beoordeling moet berusten op objectieve overwegingen, zo nodig na een gedetailleerde analyse van die praktijk, van de doelstellingen en van de economische en de juridische context ervan [zie in die zin arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 84 en 85, en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C-591/16 P, EU:C:2021:243, punt 131].

Waar Servier zich verder tracht te beroepen op de rechtspraak over nevenrestricties door te benadrukken dat de Teva-overeenkomst ‘hoofdzakelijk’ was gericht op de bevoorrading van Teva met perindopril en ‘secundair’ op de minnelijke regeling van geschillen, moet worden geoordeeld dat die rechtspraak om de in de punten 148 tot en met 151 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen niet geldt voor een situatie als die van de Teva-overeenkomst. Ten eerste is het beding van de Teva-overeenkomst dat voorziet in de bevoorrading van Teva met perindopril immers niet concurrentieneutraal wegens de betalingen in omgekeerde richting, die waardeoverdrachten vormen. Ten tweede kunnen de mededingingsbeperkingen die resulteren uit het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod, gelet op die betalingen in omgekeerde richting, niet worden geacht objectief noodzakelijk te zijn voor het bevoorradingsbeding of voor het minnelijk regelen van geschillen, al helemaal niet wanneer die bedingen worden bezien in het licht van het exclusieve karakter van het bevoorradingsbeding.

Bijgevolg moet de grief van Servier worden afgewezen zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de relevantie van het arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C-209/07, EU:C:2008:643).

Servier betoogt dat ten tijde van de sluiting van de Teva-overeenkomst de potentiële gevolgen van deze overeenkomst, in hun geheel beschouwd en voor zover zij op die datum konden worden bepaald, ambivalent waren, zodat zij niet als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden gekwalificeerd, zoals Servier in het kader van haar eerste middel heeft betoogd. Het Gerecht heeft de feiten rond de context van deze overeenkomst onjuist opgevat, met name in de punten 644 en 667 van het bestreden arrest, en heeft geen rekening gehouden met de positieve gevolgen van die overeenkomst voor de mededinging.

De Commissie betwist dit betoog.

Servier kan zich niet beroepen op positieve of op zijn minst ambivalente gevolgen voor de mededinging die de Teva-overeenkomst zou kunnen hebben, aangezien het volgens de in de punten 73, 76 en 77 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet noodzakelijk is om die gevolgen — of die nu reëel of potentieel dan wel negatief of positief zijn — te onderzoeken om te bepalen of deze overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een mededingingsbeperking naar strekking. Los van het feit dat de vermeende positieve gevolgen van Teva's vervroegde markttoetreding niet zeker waren — aangezien Servier contractueel het recht had om die toetreding tegen een aanvullende betaling in omgekeerde richting te blokkeren — kan dat betoog dus hoe dan ook niet slagen. Deze grief moet dan ook worden afgewezen.

Wat het niet-betwistingsbeding in de Teva-overeenkomst betreft, herhaalt Servier het in haar eerste middel ontwikkelde betoog dat dit soort gebruikelijke bedingen op zich niet schadelijk is voor de mededinging. Het Gerecht is volgens haar in de punten 648 en 649 van het bestreden arrest voorbijgegaan aan de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie (193/83, EU:C:1986:75), en heeft een fout begaan door te oordelen dat het irrelevant was dat dit beding zich niet uitstrekte tot de EOB-procedure.

Wat betreft het verhandelingsverbod waarin de Teva-overeenkomst voorziet, heeft het Gerecht in de punten 663 en 664 van het bestreden arrest geen rekening gehouden met het feit dat dit verbod enkel gold voor de perindopril die inbreuk maakte op de Servier-octrooien en dat het Teva vrijstond om een niet-inbreukmakende vorm van dit geneesmiddel te ontwikkelen. Het Gerecht heeft in punt 666 van dat arrest ook ten onrechte bewijzen van de ontwikkeling door Teva van een niet-inbreukmakende versie van dat geneesmiddel van de hand gewezen. Het heeft bovendien ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de bevoorrading van Teva met generieke perindopril de eventuele beperkende gevolgen van het verhandelingsverbod afzwakte of zelfs ophief. Het had in punt 954 van dat arrest nochtans erkend dat het mededingingsbeperkende karakter van de met Krka gesloten schikkingsovereenkomst kon worden gecompenseerd door de positieve mededingingsgevolgen van de licentieovereenkomst die met deze onderneming was gesloten.

Wat het exclusievebevoorradingsbeding betreft voert Servier drie grieven aan.

Om te beginnen heeft het Gerecht dit beding onjuist opgevat. Anders dan het in punt 662 van het bestreden arrest heeft verklaard, verbood dit beding Teva niet om zich bij andere leveranciers te gaan bevoorraden. Teva was dus vrij om zich te bevoorraden bij derden die een andere perindopril produceerden dan de perindopril die bestaat uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine. Het Gerecht heeft in punt 663 van dat arrest ten onrechte vastgesteld dat de Teva-overeenkomst verder ging dan de Servier-octrooien.

Vervolgens betoogt Servier dat het Gerecht in punt 672 van het bestreden arrest ten onrechte en zonder motivering heeft vastgesteld dat het exclusievebevoorradingsbeding ongebruikelijk was. Dit soort bedingen is integendeel geoorloofd en wordt vaak gebruikt, onder andere door Teva.

Tot slot voert Servier aan dat het exclusievebevoorradingsbeding had moeten worden beoordeeld in zijn context, met aandacht voor de mededinging zoals die zonder dat beding zou zijn geweest. Aangezien Teva dankzij de Teva-overeenkomst de perindoprilmarkt heeft kunnen betreden, is de kwalificatie ‘mededingingsbeperkend naar strekking’ uitgesloten.

Volgens de Commissie is dit betoog niet-ontvankelijk en ongegrond.

Met dit betoog komt Servier op tegen de beoordeling die het Gerecht heeft verricht in verband met de kwalificatie van de Teva-overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking, en voert zij in wezen aan dat noch het niet-betwistingsbeding noch het verhandelingsverbod noch het exclusievebevoorradingsbeding van die overeenkomst mededingingsverstorende gevolgen kon hebben.

Zoals in punt 88 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, moeten, om uit te maken of collusie als een mededingingsbeperking naar strekking kan worden aangemerkt, de inhoud, het ontstaan en de economische en juridische context ervan worden onderzocht, en in het bijzonder de specifieke kenmerken van de markt waarop de gevolgen zich concreet zullen voordoen. Het feit dat geen mededingingsverstorend doel blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomst die uitvoering moet geven aan de collusie, is op zich niet doorslaggevend.

De kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking hangt immers niet af van de vorm van de overeenkomsten of van andere juridische instrumenten waarmee uitvoering wordt gegeven aan die collusie, noch van de subjectieve perceptie die de partijen kunnen hebben van de uitkomst van hun geschil over de geldigheid van een octrooi. Relevant is enkel de mate waarin de collusie economische schade toebrengt aan de goede werking van de mededinging op de betrokken markt. Die beoordeling moet berusten op objectieve overwegingen en moet zo nodig een gedetailleerde analyse inhouden van die collusie, de doelstellingen en de economische en juridische context ervan [zie in die zin arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 84 en 85, en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C-591/16 P, EU:C:2021:243, punt 131].

Zo kunnen schikkingsovereenkomsten waarbij een fabrikant van generieke geneesmiddelen die tot een markt wenst toe te treden, op zijn minst tijdelijk de geldigheid van een octrooi van een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen erkent en zich er daardoor toe verbindt om deze niet te betwisten en ook niet tot die markt toe te treden, mededingingsbeperkende gevolgen hebben, aangezien de betwisting van de geldigheid en de draagwijdte van een octrooirecht deel uitmaakt van de normale werking van de mededinging in sectoren waarin exclusieve rechten op technologie bestaan [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 81].

Zoals het Gerecht in punt 305 van het bestreden arrest in wezen heeft beklemtoond, moet dus, om te bepalen of een overeenkomst kan worden gekwalificeerd als mededingingsbeperkend naar strekking, niet elk van de clausules afzonderlijk worden onderzocht, maar moet worden nagegaan of die overeenkomst, in haar geheel beschouwd, zodanig economisch schadelijk is voor de goede werking van de mededinging op de betrokken markt dat die kwalificatie gerechtvaardigd is. Wegens het nauwe verband tussen het niet-betwistingsbeding, het verhandelingsverbod en het exclusievebevoorradingsbeding van de Teva-overeenkomst was het dus geboden deze bedingen als één geheel te onderzoeken.

Bovendien houdt Serviers betoog geen rekening met de in punt 83 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak waaruit blijkt dat het criterium om uit te maken of een schikkingsovereenkomst als de Teva-overeenkomst mededingingsbeperkend naar strekking is, inhoudt dat wordt nagegaan of de waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen naar de fabrikant van generieke geneesmiddelen de tegenprestatie vormen voor het feit dat laatstgenoemde fabrikant ervan afziet de betrokken markt te betreden [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 87–94].

In casu heeft het Gerecht in de punten 644 en 645 van het bestreden arrest geoordeeld dat de potentieel neutrale of concurrentiebevorderende gevolgen van de Teva-overeenkomst en de rechtspraak over nevenrestricties irrelevant waren, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting die zou kunnen afdoen aan de vaststelling waartoe het in die punten is gekomen, zoals blijkt uit hetgeen in de punten 76 en 77 en de punten 148 tot en met 151, 272 en 278 van het onderhavige arrest is uiteengezet.

Wat betreft de beperkingen die aan Teva zijn opgelegd met betrekking tot haar marktgedrag, heeft het Gerecht in wezen de vaststellingen van het litigieuze besluit bevestigd. Het Gerecht heeft om de in de punten 647 tot en met 678 van het bestreden arrest uiteengezette redenen ten eerste geoordeeld dat het niet-betwistingsbeding Teva belette om aan te tonen dat haar perindopril geen inbreuk maakte op de Servier-octrooien en om de geldigheid van deze octrooien in het Verenigd Koninkrijk aan te vechten. Ten tweede heeft het Gerecht vastgesteld dat Teva zich op grond van het verhandelingsverbod in het Verenigd Koninkrijk moest onthouden van elke productie of verhandeling van haar eigen perindopril die Servier als inbreukmakend beschouwde of van elke versie die Servier als inbreukmakend kon beschouwen. Ten derde heeft het vastgesteld dat het exclusievebevoorradingsbeding, dat nauw samenhing met voormeld verbod, Teva de keuze liet om hetzij Serviers perindopril bestaande uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine te distribueren, hetzij, ingeval Servier niet zou leveren, een forfaitaire vergoeding van 500 000 GBP per maand te ontvangen. Dit alternatief had in combinatie met voormelde clausules in de praktijk tot gevolg dat Servier Teva kon beletten om zonder haar toestemming een generieke versie van perindopril bestaande uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine in het Verenigd Koninkrijk op de markt te brengen.

Servier verwijt het Gerecht het exclusievebevoorradingsbeding en het verhandelingsverbod onjuist te hebben opgevat. Anders dan uit de punten 662 en 663 van het bestreden arrest zou blijken, hadden deze clausules volgens haar alleen betrekking op de versie van perindopril die bestaat uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine, zodat Teva vrij bleef om andere vormen van perindopril bij derden aan te kopen en te verhandelen, en gingen deze clausules bovendien niet verder dan de werkingssfeer van de Servier-octrooien.

Wat dit laatste betreft, blijkt met betrekking tot punt 663 van het bestreden arrest uit punt 6 van dat arrest dat het 947-octrooi specifiek ziet op de versie van perindopril die bestaat uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine en de fabricageprocessen ervan. Dat arrest bevat geen andere uiteenzettingen waardoor daaraan zou kunnen worden getwijfeld. Uit de bewoordingen van de Teva-overeenkomst blijkt echter dat ook het verhandelingsverbod en het exclusievebevoorradingsbeding uitsluitend zagen op de perindopril die bestaat uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine, die dus noodzakelijkerwijs binnen de werkingssfeer van dat octrooi viel. De vaststelling in punt 663 van het bestreden arrest dat de werkingssfeer van die clausules ruimer was dan die van de Servier-octrooien waarop de Teva-overeenkomst betrekking had, berust dan ook op een onjuiste opvatting van deze overeenkomst.

Het Gerecht heeft er in de punten 665 en 666 van het bestreden arrest, bij zijn analyse van het voorwerp van deze clausules uit het oogpunt van de mededinging, evenwel terecht en ondubbelzinnig rekening mee gehouden dat deze clausules beperkt waren tot de perindopril die bestaat uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine. Uit een gezamenlijke lezing van de punten 662, 665 en 666 van dat arrest blijkt dus dat het Gerecht in dit opzicht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting. Bovendien heeft het Gerecht, zoals de advocaat-generaal in punt 175 van haar conclusie heeft opgemerkt, Serviers betoog als irrelevant afgewezen op grond dat de perindopril-vorm die Teva ten tijde van de ondertekening van de Teva-overeenkomst in de handel wilde brengen, juist de vorm was waarop het verhandelingsverbod en het exclusievebevoorradingsbeding in die overeenkomst betrekking hadden. Bijgevolg doet het feit dat de werkingssfeer van deze clausules beperkt was tot die vorm van perindopril, niet af aan het mededingingsbeperkende karakter van deze clausules, zoals geanalyseerd door het Gerecht. De in punt 299 van het onderhavige arrest vastgestelde onjuiste opvatting van het verhandelingsverbod en het exclusievebevoorradingsbeding doet dus niet af aan de bevinding van het Gerecht over het mededingingsverstorende karakter van deze clausules en heeft uiteindelijk betrekking op een ten overvloede geformuleerde overweging uit het bestreden arrest. Ook Serviers argument dat die clausules gebruikelijk zijn, kan niet slagen, aangezien daarmee geenszins wordt afgedaan aan dat mededingingsverstorende karakter.

Ook de andere argumenten van Servier, over het vermeende ontbreken van schadelijkheid van het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod, moeten worden afgewezen, aangezien die, zoals de Commissie terecht heeft aangevoerd, in werkelijkheid gericht zijn tegen de beoordeling van de overgelegde bewijzen en de relevante feiten die het Gerecht bij de uitlegging van de Teva-overeenkomst heeft verricht.

Om te beginnen herhaalt Servier dat het feit dat een schikkingsovereenkomst op octrooigebied voorziet in een betaling in omgekeerde richting op zich niet mededingingsverstorend is. Dit geldt des te meer wanneer dit soort betaling voorkomt in een leveringsovereenkomst als de Teva-overeenkomst. Servier verwijst daarbij naar haar betoog in het derde onderdeel van het eerste middel, dat is samengevat in de punten 139 en 140 van het onderhavige arrest.

Met betrekking tot het forfaitaireschadevergoedingsbeding in de Teva-overeenkomst betoogt Servier dat het Gerecht in de punten 660 en 699 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen door te oordelen dat deze vergoeding deel uitmaakte van de betaling in omgekeerde richting op grond waarvan de Teva-overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking was aangemerkt. Het Gerecht heeft in punt 685 van het bestreden arrest ten onrechte het argument van de hand gewezen dat dit soort bedingen gebruikelijk is. Zelfs al zou die vergoeding bedoeld zijn geweest om Teva te compenseren voor het feit dat zij ervan afzag de perindoprilmarkt te betreden, volstaat dit niet om die vergoeding als een betaling in omgekeerde richting aan te merken. De forfaitaire schadevergoeding houdt immers geen verband met het minnelijk regelen van het octrooigeschil, maar met de niet-nakoming van de in de Teva-overeenkomst opgenomen exclusievebevoorradingsverplichting. Of een dergelijke schadevergoeding moest worden betaald, was per definitie onzeker. Bijgevolg had deze vergoeding niet in aanmerking mogen worden genomen bij de vergelijking met de kosten die inherent zijn aan schikkingen op octrooigebied.

Wat de betaling van 5 miljoen GBP aan Teva betreft, verwijst Servier naar haar betoog in het kader van het eerste middel en stelt zij dat deze betaling irrelevant is voor de kwalificatie als mededingingsbeperkend naar strekking. Volgens Servier was die betaling bedoeld om de kosten te dekken die Teva wegens de beëindiging van haar overeenkomsten met Hetero en Alembic Pharmaceuticals Ltd moest dragen voor de vervaardiging van een generieke versie van perindopril, voor de vernietiging van de bestaande voorraden en voor de gerechtskosten. Deze kosten vloeien rechtstreeks voort uit de Teva-overeenkomst.

Servier verwijt het Gerecht dat het haar argumenten over de betaling van het bedrag van 5 miljoen GBP onjuist heeft opgevat door in punt 697 van het bestreden arrest te verklaren dat zij had gesteld dat die betaling bedoeld was om het in de Teva-overeenkomst opgenomen exclusievebevoorradingsbeding ‘veilig te stellen’, terwijl zij had betoogd dat deze overeenkomst voor haar tot doel had te verzekeren dat Teva als distributeur van generieke geneesmiddelen zou optreden in het Verenigd Koninkrijk. Het Gerecht heeft dit punt echter niet onderzocht.

Volgens de Commissie is dit betoog noch ontvankelijk noch gegrond.

Het argument dat Serviers betalingen aan Teva niet kunnen worden gelijkgesteld met een betaling in omgekeerde richting omdat de Teva-overeenkomst geen schikkingsovereenkomst zou zijn maar een exclusievebevoorradingsovereenkomst, kan niet worden aanvaard. Deze omstandigheid doet immers niet af aan het feit dat, zoals uit de punten 290 tot en met 300 van het onderhavige arrest blijkt, de Teva-overeenkomst mededingingsbeperkingen naar strekking bevatte en dat, zoals met name in punt 272 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, het feit dat Servier geldsommen betaalde als tegenprestatie voor Teva's aanvaarding van die beperkingen bijgevolg een betaling in omgekeerde richting kan vormen.

Voorts kan collusie slechts onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU vallen indien zij aan verschillende voorwaarden voldoet, die niet afhangen van de juridische aard van die praktijk of van de juridische instrumenten ter uitvoering ervan, maar van haar verhouding tot de mededinging, zoals in punt 292 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht. Aangezien de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU berust op een beoordeling van de economische gevolgen van de betrokken praktijk, kan deze bepaling niet aldus worden uitgelegd dat zij enig nadeel oplevert ten aanzien van een categorie overeenkomsten die wordt bepaald door hun juridische aard, aangezien elke overeenkomst moet worden beoordeeld in het licht van haar specifieke inhoud en haar economische context, en in het bijzonder in het licht van de situatie op de betrokken markt (zie in die zin arresten van 30 juni 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, blz. 358, en 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie, 142/84 en 156/84, EU:C:1987:490, punt 40). De doeltreffendheid van het mededingingsrecht van de Unie zou trouwens ernstig worden ondermijnd indien partijen bij mededingingsverstorende overeenkomsten zich aan de toepassing van artikel 101 VWEU zouden kunnen onttrekken door die overeenkomsten eenvoudigweg een welbepaalde vorm te geven.

Ook Serviers argumenten dat noch de aanvankelijke betaling van 5 miljoen GBP noch de forfaitaire vergoeding van 5,5 miljoen GBP als onderdeel van een betaling in omgekeerde richting moet worden beschouwd, moeten worden afgewezen. Zoals uit de punten 161 tot en met 167 van het onderhavige arrest blijkt, moet immers worden nagegaan of het positieve nettosaldo van die overdrachten volledig kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de kosten of ongemakken van dat geschil te compenseren en, indien dat niet het geval is, of dat positieve nettosaldo groot genoeg was om de fabrikant van generieke geneesmiddelen er daadwerkelijk toe aan te zetten af te zien van markttoetreding.

Uit de punten 687 tot en met 699 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht uitvoerig heeft onderzocht of de twee betrokken betalingen noodzakelijk waren gelet op de voorwaarden die voortvloeien uit de in de punten 161 tot en met 167 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, en of deze betalingen, met name gelet op het belang ervan, Teva ertoe hadden aangezet de in de Teva-overeenkomst vervatte mededingingsbeperkingen te aanvaarden. Aangezien Servier er niet in is geslaagd elementen aan te voeren die de vaststellingen in het litigieuze besluit in twijfel konden trekken, heeft het Gerecht op basis van de overwegingen in de punten 687 tot en met 699 van het bestreden arrest zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting geoordeeld dat het bedrag van 10,5 miljoen GBP dat Servier aan Teva had betaald, haar ertoe had aangezet af te zien van markttoetreding.

Bijgevolg moet Serviers betoog over de betaling in omgekeerde richting, alsook het vierde middel in zijn geheel, worden afgewezen.

Servier, die daarvoor verwijst naar het betoog dat zij in het kader van haar eerste middel heeft ontwikkeld, komt op tegen de redenering van het Gerecht dat een commerciële overeenkomst die deel uitmaakt van een schikkingsovereenkomst op octrooigebied een betaling in omgekeerde richting vormt die de schikkingsovereenkomst mededingingsverstorend naar strekking maakt wanneer de commerciële overeenkomst niet is gesloten tegen marktvoorwaarden.

Servier betwist de vaststelling van het Gerecht in punt 827 van het bestreden arrest dat de betaling van 40 miljoen EUR aan Lupin een betaling in omgekeerde richting vormde. De vergelijking die het Gerecht in punt 816 van het bestreden arrest heeft gemaakt tussen dit bedrag en de door Lupin verwachte winst is niet relevant, aangezien dit bedrag de tegenprestatie voor octrooien vormt en het Lupin er niet van heeft weerhouden de markt te betreden, maar die toetreding afhankelijk heeft gesteld van bepaalde voorwaarden. Zelfs al zou dat bedrag hoger zijn geweest dan de winst die Lupin in twee jaar zou hebben behaald, de Commissie heeft niet aangetoond dat dat bedrag volstond om Lupin ertoe aan te zetten nooit nog de perindoprilmarkt te betreden.

De Commissie betwist dit betoog.

Opgemerkt zij dat Servier met haar betoog in essentie aanvoert dat, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, de betaling van 40 miljoen EUR aan Lupin in ruil voor de overdracht van de intellectuele-eigendomsrechten van drie octrooiaanvragen, geen betaling in omgekeerde richting vormt, maar de rechtmatige tegenprestatie voor het verwerven van die rechten.

In dit verband zij eraan herinnerd dat, zoals uit de punten 163 en 166 van het onderhavige arrest blijkt, bedragen die overeenkomen met een vergoeding voor de levering van goederen of diensten aan de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen weliswaar gerechtvaardigd kunnen blijken, maar dat dit niet het geval is indien zij buitensporig zijn en daartoe dus niet noodzakelijk zijn. In dat geval moet, zoals in punt 165 van het onderhavige arrest is geoordeeld, worden nagegaan of het positieve nettosaldo van die bedragen — inclusief eventuele gerechtvaardigde kosten — groot genoeg is om de fabrikant van generieke geneesmiddelen er daadwerkelijk toe aan te zetten af te zien van toetreding tot de betrokken markt, zonder dat dit saldo noodzakelijkerwijs hoger moet zijn dan de winst die hij zou hebben behaald indien hij in het gelijk zou zijn gesteld in de octrooiprocedure die uiteindelijk in der minne is geregeld.

In casu heeft het Gerecht in de punten 814 tot en met 824 van het bestreden arrest in wezen vastgesteld dat de betaling van 40 miljoen EUR die Servier aan Lupin had gedaan in ruil voor de afstand van drie door laatstgenoemde ingediende octrooiaanvragen, moest worden meegerekend bij de waardeoverdrachten op basis waarvan kon worden uitgemaakt of er sprake was van een betaling in omgekeerde richting die de tegenprestatie vormde voor het feit dat Lupin ervan afzag de markt te betreden. In dit verband heeft het Gerecht in punt 825 van dat arrest vastgesteld dat Servier er niet in was geslaagd elementen aan te dragen waaruit kon worden afgeleid dat de betaling van 40 miljoen EUR een transactie onder normale marktvoorwaarden was. Aangezien het Gerecht dus in wezen van oordeel was dat de overgedragen technologie de hoogte van dat bedrag niet rechtvaardigde, is het in punt 827 van dat arrest tot de slotsom gekomen dat die betaling een prikkel vormde bij de minnelijke regeling van de octrooigeschillen tussen Servier en Lupin. Gezien de in het vorige punt van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte criteria geeft deze beoordeling van het Gerecht geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Bij gebreke van de door Servier aangevoerde onjuiste rechtsopvattingen die deze beoordelingen van het Gerecht op losse schroeven kunnen zetten, moet haar betoog voor het overige worden verworpen voor zover zij het Hof daarmee in werkelijkheid verzoekt de feiten en het bewijsmateriaal opnieuw te beoordelen, wat volgens de in punt 58 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet tot zijn bevoegdheid behoort in de procedure in hogere voorziening.

Het betoog van Servier moet dus worden verworpen.

Wat het niet-betwistingsbeding in de Lupin-overeenkomst betreft, verwijt Servier het Gerecht dat het in punt 836 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat dit beding een duidelijke beperking van de mededinging vormde, zonder de context ervan te onderzoeken. Volgens Servier heeft de Lupin-overeenkomst geen gevolgen gehad voor de betwisting van de geldigheid van het 947-octrooi door derden zoals Apotex, wat het Gerecht trouwens heeft opgemerkt met betrekking tot de overeenkomsten tussen Servier en Krka. Wat de andere Servier-octrooien betreft, stelt Servier dat Lupin noch het voornemen noch het vermogen had om deze aan te vechten, en dat het Gerecht dit niet heeft onderzocht.

Wat het verhandelingsverbod in de Lupin-overeenkomst betreft, betwist Servier dat dit de mededinging heeft kunnen beperken. Het Gerecht heeft in de punten 843 en 844 van het bestreden arrest geen rekening gehouden met de context van dat beding. Uit die context blijkt nochtans dat Lupins markttoetreding in het Verenigd Koninkrijk werd geblokkeerd door het 947-octrooi, door de rechterlijke bevelen die Servier had verkregen en door het feit dat Lupin in die voormalige lidstaat noch over VHB's noch over handelspartners beschikte.

In de overeenkomst met Lupin was daarentegen bepaald dat Lupin de mogelijkheid behield om de door de Servier-octrooien bestreken perindoprilmarkt te betreden, mits Servier eerst een derde toestemming gaf om die markt te betreden door middel van een licentie voor haar octrooien. Een dergelijke mogelijkheid van vervroegde toetreding verhindert dat de Lupin-overeenkomst wordt gekwalificeerd als een mededingingsbeperking naar strekking. In punt 954 van het bestreden arrest heeft het Gerecht uitdrukkelijk erkend dat de mededingingsbeperkende gevolgen van een verhandelingsverbod kunnen worden geneutraliseerd door een octrooilicentie.

In punt 852 van het bestreden arrest heeft het Gerecht een dergelijke mogelijkheid evenwel uitgesloten omdat die vervroegde toetreding onzeker was. Deze reden komt niet voor in het litigieuze besluit. Door zijn eigen motivering aldus in de plaats te stellen van die van de Commissie, heeft het Gerecht de grenzen van zijn bevoegdheden genegeerd en het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Hoe dan ook is die motivering kennelijk onjuist en gebaseerd op een onjuiste opvatting van de feiten.

Wat het beding over de sluiting van een overeenkomst voor de levering van perindopril betreft, betoogt Servier dat dit beding, anders dan het Gerecht in de punten 858 en 859 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, concurrentiebevorderend was, aangezien het Lupin de mogelijkheid bood om tot de perindoprilmarkt toe te treden. Aan dit concurrentiebevorderend karakter wordt niet afgedaan door het feit dat de toezegging van Servier om een leveringsovereenkomst met Lupin te sluiten aan voorwaarden was verbonden, noch door het feit dat uiteindelijk geen dergelijke overeenkomst is gesloten. Wat betreft het feit dat er niet uitdrukkelijk in een sanctie was voorzien voor het geval dat die toezegging niet werd nagekomen, betoogt Servier dat een dergelijke reden niet in het litigieuze besluit voorkwam. Servier betoogt dat de enige reden waarom er uiteindelijk geen leveringsovereenkomst werd gesloten, was dat Lupin erin was geslaagd een VHB voor haar perindopril te verkrijgen.

Wat het overdrachts- en licentiebeding in de Lupin-overeenkomst betreft, meent Servier dat het kon worden uitgelegd als een impliciete licentie op haar eigen octrooien en dat de gevolgen van dit beding concurrentiebevorderend waren. Servier verwijt het Gerecht dit argument te hebben afgewezen op grond dat de inhoud van dit beding onduidelijk en onzeker was. De eerste reden — de onduidelijkheid van het beding — is echter ongegrond en komt niet voor in het litigieuze besluit. De tweede reden — het onzekere karakter van de mogelijkheid dat Servier een octrooilicentie aan Lupin zou verlenen, gezien de in punt 339 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden — neemt niet weg dat het overdrachts- en licentiebeding concurrentiebevorderend is.

De Commissie betwist dit betoog.

Het Gerecht heeft in de punten 836 en 837 van het bestreden arrest vastgesteld dat het niet-betwistingsbeding in de Lupin-overeenkomst ‘duidelijk’ mededingingsbeperkend was, aangezien dat beding Lupin verplichtte zich er in alle EER-lidstaten van te onthouden de geldigheid van de Servier-octrooien die perindopril beschermden aan te vechten.

In de punten 839 tot en met 864 van dat arrest heeft het Gerecht geconstateerd dat Lupin volgens het verhandelingsverbod in de Lupin-overeenkomst op geen van de nationale markten die onder de Lupin-overeenkomst vielen een generieke versie van perindopril mocht lanceren, behalve in drie gevallen: ten eerste, indien de Servier-octrooien zouden verlopen, ongeldig zouden worden verklaard of zouden worden ingetrokken, ten tweede, indien Servier een derde toestemming zou geven om een door haar geproduceerde generieke versie op de markt te brengen, en ten derde, indien Servier ervan zou afzien of er niet in zou slagen een verbod te verkrijgen tegen een derde die een niet door haar geproduceerde generieke versie van perindopril op de markt zou brengen.

Ook al waren sommige bepalingen van de Lupin-overeenkomst dubbelzinnig over de vraag of deze overeenkomst zich uitstrekte tot andere vormen van perindopril dan die bestaande uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine waarop het 947-octrooi betrekking heeft, dan nog was het praktische gevolg van die bedingen volgens het Gerecht dat Lupin de perindoprilmarkt niet mocht betreden zolang de Servier-octrooien van kracht waren, behalve indien Servier derden vooraf toestemming zou geven om de markt te betreden of zich op basis van die octrooien niet tegen een dergelijke toetreding zou kunnen verzetten.

In de punten 858 tot en met 860 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het irrelevant was dat de Lupin-overeenkomst voorzag in de toekomstige sluiting van een leveringsovereenkomst tussen Servier en Lupin, in essentie omdat Servier niet verplicht was een dergelijke overeenkomst te sluiten en het niet-sluiten van een dergelijke overeenkomst geen aanzienlijke rechtsgevolgen voor de partijen had.

Om de in de punten 865 tot en met 887 van het bestreden arrest uiteengezette redenen heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie de aldus aan het gedrag van Lupin opgelegde beperkingen terecht had gekwalificeerd als mededingingsbeperkend naar strekking.

Servier betoogt dat het niet-betwistingsbeding, het verhandelingsverbod, het overdrachtsbeding en het beding over de sluiting van een leveringsovereenkomst die in de Lupin-overeenkomst waren opgenomen, de mededinging niet verstoorden. Vastgesteld zij dat dit betoog geen rekening houdt met de in punt 83 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak waaruit blijkt dat het criterium om te bepalen of een overeenkomst als de Lupin-overeenkomst een mededingingsbeperking naar strekking vormt, is of de waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen naar de fabrikant van generieke geneesmiddelen de tegenprestatie vormen voor het feit dat deze laatste ervan afziet de betrokken markt te betreden. Zoals uit de punten 332 tot en met 336 van het onderhavige arrest blijkt, heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Lupin-overeenkomst voorzag in een betaling in omgekeerde richting van 40 miljoen EUR.

Bovendien blijkt uit punt 293 van het onderhavige arrest dat schikkingsovereenkomsten waarbij een fabrikant van generieke geneesmiddelen die tot een markt wenst toe te treden, op zijn minst tijdelijk de geldigheid van een octrooi van een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen erkent en zich er daardoor toe verbindt om deze niet te betwisten en ook niet tot die markt toe te treden, mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben, aangezien de betwisting van de geldigheid en de draagwijdte van een octrooirecht deel uitmaakt van de normale werking van de mededinging in sectoren waarin exclusieve rechten op technologie bestaan [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 81]. Overigens kan het feit dat een overeenkomst de mogelijkheden van een potentiële concurrent om met de octrooihouder te concurreren beperkt, zonder evenwel alle concurrentiemogelijkheden van die concurrent uit te sluiten, niet afdoen aan de conclusie dat een dergelijke overeenkomst mededingingsbeperkend naar strekking is.

Aangezien het Gerecht dus geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in de motivering van het bestreden arrest die in de punten 344 tot en met 348 van het onderhavige arrest wordt samengevat, moet dat betoog worden afgewezen.

Wat voor het overige de in de punten 339 tot en met 342 van het onderhavige arrest samengevatte argumenten van Servier over de beweerdelijk positieve gevolgen van de Lupin-overeenkomst voor de mededinging betreft, volstaat het eraan te herinneren dat dergelijke gevolgen overeenkomstig de in de punten 73, 76 en 77 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet relevant zijn bij de vraag naar het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking.

Servier betwist het oordeel van het Gerecht in de punten 875 tot en met 877 van het bestreden arrest dat de Commissie terecht meende dat de werkingssfeer van de in de Lupin-overeenkomst opgenomen mededingingsbeperkende bedingen zich uitstrekte tot andere producten dan de perindopril die bestaat uit de in het 947-octrooi bedoelde alfa-kristallijne vorm van de erbumine, waarop de geschillen zagen die met die overeenkomst in der minne zijn geregeld, en dat de kwalificatie van die overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking bijgevolg gerechtvaardigd was.

Door aldus de voor Servier meest ongunstige uitlegging van de Lupin-overeenkomst te onderschrijven, heeft het Gerecht het beginsel van het vermoeden van onschuld geschonden alsook de rechtspraak dat het bestaan van twijfel bij de rechter ten goede moet komen aan de onderneming waaraan het besluit tot vaststelling van een inbreuk is gericht.

Servier betoogt voorts dat de beoordeling in punt 877 van het bestreden arrest dat een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding in een schikkingsovereenkomst op octrooigebied enkel als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden aangemerkt indien zij de werkingssfeer van een ‘nader bepaald octrooi’ overschrijden, rechtens onjuist is. Een overeenkomst van dit type kan immers op rechtmatige wijze een reeks octrooien dekken om toekomstige rechtszaken te vermijden. In casu heeft de Lupin-overeenkomst Lupin geenszins belet om versies van perindopril die geen inbreuk maken op het 947-octrooi in de handel te brengen.

De Commissie betwist dit betoog.

In punt 877 van het bestreden arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat wanneer een schikkingsovereenkomst op octrooigebied een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding bevat waarvan de werkingssfeer ruimer is dan die van een nader bepaald octrooi, dit ‘op evidente wijze de goede werking van de normale mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat het opnemen van die bedingen als een beperking naar strekking kan worden aangemerkt, zonder dat zelfs daarenboven het bestaan van een prikkel behoeft te worden bewezen’.

In punt 878 van dat arrest heeft het Gerecht uiteengezet dat zelfs gesteld dat de Commissie een fout zou hebben gemaakt door het standpunt in te nemen dat de Lupin-overeenkomst de werkingssfeer van het 947-octrooi overschreed, die fout geen afbreuk kon doen aan de vaststelling van de Commissie dat er sprake was van een mededingingsbeperking naar strekking, aangezien deze vaststelling hoofdzakelijk berust op het bestaan van een betaling in omgekeerde richting die Lupin ertoe heeft aangezet af te zien van markttoetreding. Uit deze beoordeling en het feit dat Serviers grieven ter betwisting van het bestaan van die betaling in casu in de punten 329 tot en met 336 van het onderhavige arrest zijn afgewezen, volgt dus dat de overwegingen in punt 877 van dat arrest ten overvloede zijn geformuleerd. Hieruit volgt dat de grieven van Servier die tegen dat punt 877 zijn gericht, niet ter zake dienend zijn en moeten worden afgewezen.

Gelet op een en ander moet het tweede onderdeel van het vijfde middel worden afgewezen.