2.9 Deelconclusie

Aan het eind van dit hoofdstuk wordt een antwoord geformuleerd op de eerste deelvraag, die luidde: wat is de betekenis van het opportuniteitsbeginsel in het Nederlandse strafrecht in historisch perspectief? Het antwoord daarop omvat in ieder geval een beschrijvende component die aansluit bij de chronologisch te identificeren veranderingen die in het geldend recht te ontdekken zijn, wanneer onderzocht wordt welke ontwikkeling de omvang van de discretionaire ruimte in opsporing en vervolging in de loop des tijds heeft doorgemaakt. Daaraan is, zoals in de inleiding op dit hoofdstuk is vermeld, een hypothese gekoppeld die als kern heeft dat de omvang van deze discretionaire ruimte door de tijd heen groter is geworden.

Sinds de totstandkoming van nationale codificaties bestaan er wetboeken die als een uitputtende regeling van materieel strafrecht kunnen worden gezien. Een wettelijke verplichting om alle strafbare feiten te vervolgen wordt dan mogelijk. Wanneer, zoals in common law jurisdicties, strafbaarheid niet steeds op wettelijke delictsomschrijvingen is gebaseerd, ligt het ook niet voor de hand om de strafvorderlijke autoriteiten een verplichting tot vervolging op te leggen. Onder de landen die een omvattende codificatie van het materiële strafrecht tot stand hebben gebracht, zijn er die zo’n wettelijke vervolgingsverplichting hebben aanvaard; zij nemen het legaliteitsbeginsel als uitgangspunt. Andere landen gaan niet uit van een vervolgingsverplichting voor alle bewijsbare strafbare feiten, en huldigen het opportuniteitsbeginsel.

Deze keuze is in werkelijkheid nog maar een beginpunt. Het legaliteitsbeginsel blijkt zonder aanmerkelijke uitzonderingen een te grote werklast met zich mee te brengen voor de rechtshandhavingsinstanties, en het opportuniteitsbeginsel wordt ingekaderd in een uitgewerkt stelsel van controlemechanismen, om willekeur en rechtsongelijkheid tegen te gaan.1 De vraag welke uitgangspunten gehanteerd moeten worden bij beslissingen omtrent opsporing en vervolging laat een heel scala van stelsels als mogelijkheid toe. Het legaliteitsbeginsel kan zeer rigide worden doorgevoerd, zoals in Italië gebeurd is, of kan worden afgezwakt met tal van uitzonderingen, zoals in Duitsland. Het opportuniteitsbeginsel kan terughoudend worden toegepast en daarmee fungeren als een manier om onbillijke strafrechtelijke reacties te voorkomen. Maar het kan ook ruim worden uitgelegd en een legitimatie bieden voor omvangrijke beleidsvrijheid ten aanzien van beslissingen omtrent opsporing en vervolging, en een basis vormen voor strafrechtelijke beleidsvorming.

Sinds de invoering van het om in Nederland is de strafrechtelijke handhaving flexibel geweest, doordat het om steeds de bevoegdheid heeft gehad om niet te vervolgen in gevallen waarin dat niet wenselijk was. Dit uitgangspunt werd in de strafrechtelijke literatuur ook vrij algemeen onderschreven.

Hoewel onder het Wetboek van 1838 vaak nog rechtsingang moest worden verkregen, en de vervolgingsbeslissing dus, in ieder geval deels, door de rechter werd genomen, kwam er steeds meer ruimte voor de officier van justitie om op allerlei gronden niet te vervolgen, of transacties aan te bieden. Het legaliteitsbeginsel is nooit geldend recht geweest. Toen de Franse wetgeving in ons land werd ingevoerd, was het daaruit al verwijderd, vanwege de grote problemen die toepassing ervan met zich meebracht. Desondanks werd nietvervolging als een uitzondering op de regel beschouwd. Aan het legaliteitsbeginsel kan dus wel een zekere invloed toegeschreven worden, hetgeen vooral te danken is aan de invloed die het Duitse recht heeft gehad ten tijde van de Nederlandse codificatie. Inmiddels is de strengheid van het Duitse stelsel overigens sterk verminderd: er zijn meer uitzonderingsgronden op de vervolgingsverplichting aanvaard, en die verplichting strekt zich bijvoorbeeld ook niet uit tot overtredingen.

In de ontwikkeling die het Nederlandse opportuniteitsbeginsel heeft doorgemaakt is een soort slingerbeweging te ontdekken. In de sterk versnipperde strafrechtelijke handhaving van de Republiek bestond een te grote vrijheid in het aanwenden van discretionaire bevoegdheden, ook voor eigen gewin. Hoewel in Nederland nooit een wettelijke vervolgingsplicht heeft gegolden, liet de negentiende-eeuwse wetgeving niet expliciet ruimte om bij de vervolgingsbeslissing met allerlei omstandigheden rekening te houden, en bij de opsporing van strafbare feiten nog veel minder. Desondanks werd er door velen vanuit gegaan dat het opportuniteitsbeginsel al gold voor de codificatie in het Wetboek van Strafvordering van 1926. Gedurende de negentiende eeuw bewoog de strafrechtelijke doctrine zich steeds verder van het legistische gedachtegoed vandaan, en het opportuniteitsbeginsel werd steeds nadrukkelijker als geldend recht beschouwd. Bij de vastlegging daarvan in de wet is er echter wel inspiratie gezocht bij het Duitse legaliteitsbeginsel. Hoewel in eerste instantie gekozen werd voor een vastlegging in de wet van legaliteitsbeginsel en opportuniteitsbeginsel naast elkaar, is uiteindelijk de wettelijke verplichting tot vervolging niet in de wet opgenomen en resteert de uitzonderingsbevoegdheid. Toch werd uitgegaan van de regel dat vervolging het uitgangspunt is, en dat daarvan slechts mag worden afgeweken wanneer dat in het algemeen belang is. Een vastlegging van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel was indertijd een brug te ver.

In de rechtsgeschiedenis is er dus geen duidelijke lijn te ontdekken, in de zin dat er sprake zou zijn van een ontwikkeling die begint met het legaliteitsbeginsel en zich geleidelijk beweegt in de richting van een steeds ruimere toepassing van het opportuniteitsbeginsel. De hypothese die ten grondslag lag aan dit hoofdstuk moet daarmee worden afgewezen. Eerder kan een slingerbeweging worden geconstateerd: aan het ene uiterste wordt grote waarde gehecht aan een strikte handhaving van het materiële strafrecht, en aan het andere uiterste wordt het materiële recht als bevoegdheidsverlenend, maar niet als richtinggevend beschouwd. Voor beide uitersten, en voor alle mogelijke tussenposities, zijn argumenten van uiteenlopende aard aangedragen. Vragen van staatsrechtelijke aard spelen daarbij steeds een rol. Wanneer de strafwet als richtinggevend voor de handhaving wordt beschouwd, bijvoorbeeld vanwege de democratische legitimatie ervan, is er weinig noodzaak voor een controle op de algemene lijnen van het vervolgingsbeleid. Waarborgen rondom de concrete toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden blijven van belang. Wanneer er daarentegen geen sterke binding is tussen het vervolgingsbeleid en het materiële strafrecht, komt de democratische legitimatie van het vervolgingsbeleid minder sterk naar voren. Er ontstaat dan behoefte aan processuele oplossingen om de toepassing van het strafrecht aan de eisen van de democratische rechtsstaat te laten voldoen.

Dat er ook met de keuze voor het opportuniteitsbeginsel nog tal van uitwerkingen kunnen worden gekozen, blijkt hieruit, dat het opportuniteitsbeginsel op twee verschillende manieren kan worden geïnterpreteerd, negatief en positief. Met de term opportuniteitsbeginsel wordt een overkoepelende eigenschap aangeduid van zowel het uitgangspunt van de positieve interpretatie als van de negatieve interpretatie, namelijk dat het algemeen belang een rol kan spelen in beslissingen omtrent strafrechtelijke handhaving. Een strafvorderlijk stelsel dat een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel kent en een stelsel dat het legaliteitsbeginsel aanneemt, maar daar ruime uitzonderingen op toelaat, lijken in hun uitwerking echter sterk op elkaar. Een stelsel waarin de positieve interpretatie consequent is doorgevoerd, verschilt zowel van een stelsel met een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, als van een stelsel dat uitgaat van het legaliteitsbeginsel. Die laatste twee gaan immers beide uit van de regel dat bewijsbare strafbare feiten moeten worden vervolgd. Met de aanname van het legaliteitsbeginsel wordt die regel tot een wettelijke verplichting verheven. Daardoor moeten ook de uitzonderingen worden gecodificeerd, maar dat kan in principe ruimhartig gebeuren.

Het opportuniteitsbeginsel is op zichzelf een open begrip. Meer dan bij het legaliteitsbeginsel blijft er ruimte voor variatie in de juridische context van beslissingen omtrent opsporing en vervolging. Het geeft zeker enige structuur, maar het nodigt ook uit tot verdere precisering en invulling.2 Daarom is het voor een goed begrip waarschijnlijk beter om deze drie verschillende uitgangspunten, het legaliteitsbeginsel, het negatief geïnterpreteerde opportuniteitsbeginsel en het positief geïnterpreteerde opportuniteitsbeginsel, als drie alternatieven te beschouwen. Er is dan niet zozeer sprake van een fundamentele scheidslijn tussen het legaliteitsbeginsel enerzijds en het opportuniteitsbeginsel, positief dan wel negatief geïnterpreteerd, anderzijds, of van een scheidslijn met aan de ene kant het positief geïnterpreteerde opportuniteitsbeginsel en aan de andere kant het legaliteitsbeginsel en het negatief geïnterpreteerde opportuniteitsbeginsel.3

Nog sterkere differentiaties zouden goed kunnen passen bij een benadering van het opportuniteitsbeginsel in een periode waarin de legitimiteit van het strafrechtelijk optreden niet meer voortdurend ter discussie staat, of in ieder geval minder sterk dan in de justitiële crisis van het einde van het jaren zestig. Een meer gedifferentieerde interpretatie van het opportuniteitsbeginsel zou ook kunnen aansluiten bij een gewijzigde opvatting van de wijze waarop democratische invloed op de strafrechtelijke handhaving wordt uitgeoefend: niet uitsluitend via de controle op de uitvoerende macht, maar in toenemende mate door aanpassing van de strafwetgeving. De laatste jaren is immers een sterkere aanpassing van de materiële strafwetgeving, inclusief het sanctierecht, te bespeuren, en lijkt de parlementaire controle op het vervolgingsbeleid enigszins tanende. Dat geeft uitdrukking aan een sterkere behoefte aan sturing via de wetgeving, en maakt duidelijk dat het accent in de sturing van de strafrechtelijke handhaving niet meer op de beleidscontrole ligt.4 De hiervoor als derde onderscheiden periode van ontwikkeling van de democratische rechtsstaat, met als kenmerk dat een belangrijk deel van de sturing door middel van overheidsbeleid plaatsvindt en de controle van de uitvoerende macht belangrijker is dan de wetgevingstaak, lijkt daarmee afgesloten te zijn.

Bij die stand van zaken ligt het niet voor de hand om bijvoorbeeld aan nieuw tot stand gekomen strafwetgeving elke sturende kracht te ontzeggen. Aan die sturing zal dan ook in de praktijk uitvoering moeten worden gegeven. Dat brengt met zich mee dat de strafwet bij de beoordeling van de opportuniteit van de inzet van strafvorderlijke bevoegdheden wellicht een grotere rol zal moeten gaan spelen. Een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel zou aan die gedachte kunnen bijdragen.

Een interpretatie van het opportuniteitsbeginsel die aan die situatie het meest recht doet, is echter niet gebonden aan de categorische termen van positieve en negatieve interpretatie. Afhankelijk van de betreffende wetgeving, en de daarachter liggende sturingsgedachte, bestaat er dan veel of weinig discretionaire ruimte voor het om in de handhaving. Met name wanneer in recente wetsgeschiedenis naar voren wordt gebracht dat wetgeving wordt ingezet ter bestrijding van maatschappelijke misstanden, en daarmee een sterk instrumenteel karakter heeft, zou een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel weerstand kunnen opwekken. Om de houdbaarheid van een aangepaste interpretatie te onderzoeken is het echter nodig meer in detail in te gaan op de verhoudingen binnen de staatsmachten. Met name de verhouding tussen om, de Minister van Justitie en de wetgevende macht verdienen daarbij aandacht.

Aan deze verhoudingen wordt in hoofdstuk vier aandacht gegeven. Voordat daarbij kan worden stilgestaan is echter meer duidelijkheid nodig over de inhoud van beslissingen omtrent opsporing en vervolging. Daarom komt in het volgende hoofdstuk allereerst aan bod, welke gezichtspunten betrokken worden bij de invulling van het algemeen belang als criterium voor de toepassing van het opportuniteitsbeginsel. Daarna kan vervolgens de blik worden gericht op de institutionele en procedurele inbedding die het opportuniteitsbeginsel heeft gekregen.