Rb. 's-Hertogenbosch, 18-06-2012, nr. 247212 - KG ZA 12-321

MVGM c.s. vorderen na eiswijziging in de hoofdzaak (samengevat):

primair:

a) de provincie te gebieden om de opdracht, indien zij deze nog steeds wenst te gunnen, aan MVGM c.s. te gunnen, althans de provincie te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan MVGM c.s.;

subsidiair:

b) de provincie te gebieden om de inschrijving van MVGM c.s. opnieuw te beoordelen met inachtneming van de bezwaren van MVGM c.s. en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;

meer subsidiair:

c) de provincie te gebieden de aanbestedingsprocedure af te breken en de opdracht opnieuw aan te besteden;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

d) de provincie te verbieden om een overeenkomst te sluiten die betrekking heeft op het onderwerp van de onderhavige aanbesteding met een ander dan MVGM c.s., ook indien de vorderingen van MVGM c.s. zouden worden afgewezen, totdat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan;

e) Het onder a tot en met d gevorderde op straffe van verbeurte van een dwangsom;

f) de provincie te veroordelen in de kosten van het geding.

MVGM c.s. leggen hieraan – in de kern en voorzover relevant – het volgende ten grondslag.

Ten onrechte is de inschrijving van MVGM c.s. uitgesloten van deelname wegens schending van vormvereisten. De achtergrond van paragraaf 2.4.4. van (het separate document behorende bij paragraaf 2.4.) het BD volgt uit paragraaf 4.2.1. van het BD. De provincie wilde zaken die niet of lastig in geld zijn uit te drukken beoordelen op kwaliteit. Aan het eind van paragraaf 4.1.4. van het BD staat dat ook de tarieven in een separate enveloppe bijgevoegd dienen te worden. De door MVGM c.s. vervaardigde vergoedingssystematiek en de casus bevatten tarieven en courtagebedragen, zodat zij deze ook in de separate enveloppe hebben ingediend. Overigens worden in paragraaf 2.4.4. van (het separate document bij) het BD de casus en de vergoedingssystematiek (alsmede het gehele plan van aanpak) niet apart vermeld omdat deze paragraaf geen vormvereisten stelt ten aanzien van de wijze van indiening van de casus en de vergoedingssystematiek. De indiening van deze stukken was vormvrij, aldus MVGM c.s.. Het was MVGM c.s. toegestaan deze stukken in de separate envelop te doen. Paragraaf 2.4.4. voldoet niet aan het transparantiebeginsel, omdat onvoldoende duidelijk was dat de casus en de vergoedingssystematiek niet in de separate enveloppe mochten worden ingediend. Hoe dan ook, niet valt in te zien uit welk oogpunt van transparantie en gelijkheid MVGM c.s. een ongeoorloofde voorsprong zouden hebben verkregen door het voegen van documenten die informatie bevatten over prijzen en tarieven in de daarvoor bedoelde separate enveloppe. De beweerdelijke omissie van MVGM c.s. is ook door de provincie zelf gerepareerd door de stukken gewoon mee te nemen in de beoordeling.

De provincie had de opdracht aan MVGM c.s. moeten gunnen. De provincie heeft de gezamenlijke inschrijving van MVGM c.s. onjuist beoordeeld en hen te weinig punten toegekend bij de beoordeling van de kwaliteitscriteria. MVGM c.s. hebben ter zitting per subgunningscriterium uitgebreid gemotiveerd waarom de provincie hen per onderdeel de maximaal haalbare danwel een hogere score had moeten toekennen.

MVGM c.s. hebben een kwaliteitsscore van 127 behaald bij een prijsopgave van € 3.305,--. De prijs/kwaliteitsratio kwam hiermee op 26,0236. VB&T daarentegen heeft een kwaliteitsscore behaald van 116 bij een prijsopgave van € 2.975,--, waarmee een prijs/kwaliteitsscore van 25,6465 is behaald. MVGM c.s. hadden de gunning behoren te winnen, nu hun inschrijving ten aanzien van de kwaliteit op diverse gemotiveerd uiteengezette gronden te laag is beoordeeld en een verhoging van de kwaliteitsscore met slechts 2 punten voldoende is om een lagere prijs/kwaliteitsratio dan VB&T te behalen.

Gelet op de argumenten als weergegeven onder 3.2.2. vorderen MVGM c.s. (meer) subsidiair dat de provincie de inschrijving opnieuw moet beoordelen danwel de procedure moet afbreken en de opdracht opnieuw moet aanbesteden.

Vanwege strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht heeft de provincie onzorgvuldig gehandeld door pas na de dagvaarding de gunningsbeslissing nader toe te lichten. De provincie dient, ongeacht of de gunningsbeslissing in stand blijft, de proceskosten van MVGM c.s. te dragen.

De provincie voert het volgende aan.

Op 23 mei 2012 heeft een tweede bespreking plaatsgevonden tussen MVGM c.s. en de provincie. Na afloop van de bijeenkomst heeft de provincie de procedure opnieuw tegen het licht gehouden en is getoetst of voldaan was aan de vormvereisten zoals vermeld in hoofdstuk 2 van het BD, meer in het bijzonder de paragrafen 2.4-2.4.4. Hierbij heeft de provincie ook betrokken het beoordelingsprotocol van 1 maart 2012. De van de inschrijvers verlangde opgave van de vergoedingssystematiek en de casus maken deel uit van het plan van aanpak en niet van de prijsaanbieding. Voor de prijsaanbieding moet bijlage XII “tarieven en prijzen” worden ingevuld. Alleen de ingevulde bijlage XII mag in de separate en gesloten enveloppe worden gedaan. De vergoedingssystematiek en de casus hebben betrekking op de kwaliteit van de aanbieding en niet op de prijs. Dit wordt ook bevestigd door punt 7 en 10 van hoofdstuk 2 van het beoordelingsprotocol. De individuele commissieleden van de beoordelingscommissie mochten geen kennis nemen van de prijzen voordat de eindscores ten aanzien van de door hen te beoordelen kwaliteitscriteria bekend zouden zijn. Nu MVGM c.s. ten onrechte de vergoedingssystematiek en de casus in de separate enveloppe hadden gedaan, was de provincie – ook na het openbaren van haar eerste voornemen op 25 april 2012 – tot uitsluiting verplicht toen haar alsnog was gebleken dat MVGM c.s. een ongeldige, in strijd met de vormvereisten – inschrijving hadden gedaan.

De provincie heeft aan haar motiveringsplicht voldaan. De provincie heeft per subgunningscriterium gemotiveerd waarom de punten zijn toegekend zoals ze zijn toegekend.

Gelet op het voorgaande dienen alle vorderingen van MVGM c.s. afgewezen te worden.

VB&T heeft tegen de vorderingen van MVGM c.s. - onder andere - het volgende aangevoerd. MVGM c.s. hebben geen geldige inschrijving gedaan en de provincie heeft op goede gronden MVGM c.s. uitgesloten. VB&T daarentegen heeft wel een geldige, en beoordeeld naar de door de provincie vooraf in de aanbesteding kenbaar gemaakte maatstaven, de economisch meest voordelige, inschrijving gedaan die voor definitieve gunning gereed ligt.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de tussenkomst

VB&T vordert dat MVGM c.s. in de hoofdzaak niet-ontvankelijk worden verklaard, althans dat de vorderingen worden afgewezen, althans dat deze hen ontzegd worden, met veroordeling van MVGM c.s. in de proceskosten.

Voorts vordert VB&T dat de provincie wordt veroordeeld om, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, deze opdracht aan haar te gunnen en dat het de provincie wordt verboden de opdracht te gunnen aan een ander dan VB&T.

VB&T legt hieraan in essentie ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd tegen de vorderingen van MVGM c.s.

De provincie heeft geen verweer gevoerd.

MVGM c.s. hebben verweer gevoerd en verwijzen naar hetgeen zij in de hoofdzaak hebben aangevoerd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In dit kort geding ligt allereerst de vraag ter beantwoording voor of de aanbestedingsdocumenten, en dan meer speciaal met betrekking tot de procedure zoals beschreven in hoofdstuk 2 van het BD in samenhang met het “separate document”, zodanig zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat waren deze op dezelfde wijze te interpreteren.

Een aanbestedende dienst, de provincie in dit geval, moet het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. onder meer HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). De vraag dient tegen deze achtergrond te worden beoordeeld.

De onderhavige aanbestedingsdocumenten moeten in onderling verband zeer nauwkeurig gelezen worden. Dat lijkt niet alleen inherent aan de wijze waarop in het aanbestedingsrecht de formaliteiten in het algemeen een zekere tendens lijken te hebben de werkelijkheid aan het zicht te onttrekken. In dit geval komt daar nog bij dat het abstractieniveau van de onderhavige aanbestedingsstukken, de daarin opgenomen algemeen en ruim geformuleerde omschrijvingen van hetgeen de provincie van de inschrijvers verlangt en de vorm van aanbestedingsstukken met bijlagen waar veelvuldig naar wordt verwezen, veel vergen van de lezer. Bij de beoordeling ten aanzien van de transparantie van de onderhavige aanbesteding meent de voorzieningenrechter geen gewicht te moeten toekennen aan het beoordelingsprotocol waar de provincie zich op beroept. Het staat immers vast dat geen van de inschrijvers dit interne stuk ten tijde van de inschrijving kende of kon kennen. Het is pas in dit kort geding aan twee van hen, MVGM c.s. en VB&T bekend geworden.

De voorzieningenrechter is, alles afwegend, tot de slotsom gekomen dat in paragraaf 4.1.4. van het BD voldoende duidelijk staat dat de tarieven in een separate, gesloten, envelop moeten worden bijgevoegd. Het “bijvoegen” moet hier worden uitgelegd als het bijvoegen van de gesloten envelop bij de overige inschrijvingsstukken, die moeten worden ingeleverd op de wijze als beschreven in paragraaf 2.4.4. van het “separate document” en dat met de voorgeschreven van Romeinse cijfers voorziene tabbladen en al. Het werken met de gesloten envelop is in de opzet van deze aanbesteding ook logisch. Het ligt voor de hand dat een aanbestedende dienst die de kwaliteit en de prijs aanvankelijk afzonderlijk wil beoordelen om deze vervolgens in een “prijs per kwaliteitspunt” te willen omzetten, wil voorkomen dat de prijs al bekend is bij de beoordelaars van de kwaliteit op het moment dat zij de kwaliteit aan het beoordelen zijn.

De door de provincie gestelde vraag naar de door MVGM c.s. gekozen vergoedingssystematiek en de uitwerking daarvan in de casus (welke uitwerking niet noodzakelijkerwijs de werkelijke door MVGM c.s. te hanteren tarieven behoefde te bevatten) is een andere dan die naar het concrete door MVGM c.s. te hanteren tarief dat in de envelop moet zitten. De provincie heeft, en dat komt de voorzieningenrechter juist voor, gemotiveerd aangevoerd dat de vraag naar de vergoedingssystematiek (met de bij te leveren casus) gesteld is als onderdeel van de vraag naar het plan van aanpak en dat het daarop verlangde antwoord duidelijk in het onderdeel kwaliteit thuishoort. Zodoende hadden MVGM c.s. bij hun inschrijving die stukken inderdaad niet in de gesloten envelop mogen bijvoegen.

De provincie heeft aannemelijk gemaakt - de aan de zijde van de provincie direct betrokkenen hebben hierover ter zitting vragen van de voorzieningenrechter beantwoord - dat zij na de ontdekking van de bijgesloten stukken deze alsnog ter beoordeling heeft voorgelegd aan de beoordelingscommissie zonder hen te informeren over de prijs. Men kan dan bepleiten dat er in dit geval feitelijk geen vermenging van wetenschap heeft plaatsgevonden, zodat de uitsluiting van MVGM c.s. geen redelijk doel dient.

Daarmee wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter toch onvoldoende recht gedaan aan het wezenlijke, met een aanbesteding na te streven, doel dat in de aanbesteding alle inschrijvers dezelfde kansen moeten hebben. In dit geval zou door acceptatie van het bijvoegen van andere stukken op zijn minst worden aanvaard dat MVGM c.s. het risico in het leven hebben geroepen dat vermenging van wetenschap omtrent prijs en kwaliteit in een ongewenst stadium zou kunnen plaatsvinden. Dat is dan in dit geval naar ter zitting aannemelijk is geworden niet gebeurd door het ingrijpen van het hoofd inkoop van de provincie, maar een dergelijk risico is wel ernstig en moet vermeden worden.

Wat in casu wel is gebeurd, is dat de inschrijving van MVGM c.s. toen de stukken uit de envelop waren opgedoken ten aanzien van het plan van aanpak opnieuw is beoordeeld, zulks met een hoger aantal punten voor het plan van aanpak als resultaat. Daarbij blijft dan de vraag boven de markt hangen in hoeverre door die tweede beoordeling van de kwaliteit van de inschrijving van MVGM c.s. er recht is gedaan aan het uitgangspunt, dat de beoordeling zou plaats vinden in onderlinge vergelijking van de diverse inschrijvingen. Ofwel: door de verkeerde wijze van indienen hebben MVGM c.s. het risico bevorderd dat er complicaties zouden kunnen optreden bij de eerlijke beoordeling van de inschrijvingen. Dat zou dan hebben gegolden ten opzichte van alle inschrijvers, niet alleen MVGM c.s. en VB&T maar ook de overige. Vanuit dat perspectief gezien is het te rechtvaardigen dat de provincie tot de vergaande stap van ongeldig verklaring van de inschrijving van MVGM c.s. is overgegaan.

MVGM c.s. hebben - op zichzelf terecht - de vraag aan de orde gesteld op welke wijze zij de vergoedingssystematiek en de casus dan wel hadden moeten inleveren als het niet in de gesloten envelop mocht. Aan hen kan worden toegegeven dat de in paragraaf 2.4.4. weergegeven indeling van de inschrijving het plan van aanpak met de daarvan deel uitmakende vergoedingssystematiek en casus niet expliciet noemt, maar dit kan worden gebracht onder “verkoop/beheer” als op te nemen onder tabblad V, zoals de provincie ook heeft betoogd. Alhoewel een en ander in de aanbestedingsstukken suboptimaal is verwoord, acht de voorzieningenrechter hier geen strijdigheid met het gelijkheids- en transparantiebeginsel aanwezig.

De conclusie is dat de inschrijving van MVGM c.s. terecht ongeldig is verklaard en dat MVGM c.s. dientengevolge terecht van de verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure zijn uitgesloten. Dat betekent dus dat zij in deze aanbesteding geen recht van spreken meer hebben.

De voorzieningenrechter heeft onder ogen gezien dat de mededeling van de provincie, dat zij de inschrijving van MVGM c.s. alsnog ongeldig had verklaard, na het uitbrengen van de dagvaarding is gedaan, zodat MVGM c.s. dit standpunt niet in de dagvaarding aan de orde hebben kunnen stellen (en bestrijden). De dagvaarding is op 10 mei 2012 uitgebracht en de brief met de bedoelde mededeling dateert van 25 mei 2012. De provincie had echter nog de mogelijkheid om na bekendmaking van het gunningsvoornemen aan VB&T (en de daarmee corresponderende afwijzing van MVGM c.s.) de gronden van haar beslissing verder aan te vullen. MVGM c.s. hebben op 10 en 23 mei 2012 besprekingen gevoerd met de provincie naar aanleiding van het in hun ogen onjuiste gunningsvoornemen. Het is dan ook niet buiten de orde geweest dat de provincie de inschrijving van MVGM c.s. opnieuw tegen het licht heeft gehouden. De ongeldig verklaring van de inschrijving van MVGM c.s. is ter zitting van 4 juni 2012 uitvoerig door MVGM c.s. bestreden. De provincie is op de argumenten van MVGM c.s. uitvoerig ingegaan, terwijl de voorzieningenrechter partijen dienaangaande ook heeft ondervraagd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben MVGM c.s. op het punt van de ongeldigheid van hun inschrijving de mogelijkheid van doeltreffend beroep, met uitgebreid hoor en wederhoor, gehad.

Voor de volledigheid, doch ten overvloede, zij tenslotte opgemerkt dat de voorzieningenrechter bij een ander oordeel omtrent de uitsluiting van MVGM c.s. ook niet tot toewijzing van het door MVGM c.s. gevorderde zou zijn gekomen. De provincie heeft in het BD namelijk gekozen voor zeer algemeen verwoorde subgunningscriteria ten aanzien van de kwaliteit. Naar de voorzieningenrechter uit de aanbestedingsstukken begrijpt ziet de provincie zich geconfronteerd met de consequentie van een door haar zelf in het leven geroepen regeling. Deze consequentie is dat de provincie vele particuliere woningen in eigendom heeft verkregen en zal verkrijgen. Als de voorzieningenrechter uitgaat van het door de provincie zelf in paragraaf 4.1.4. van het BD opgegeven uitgangspunt, dan zou er sprake zijn van een provinciaal woningbezit ter waarde van circa € 125.000.000,00 gedurende (gemiddeld) 18 maanden. De provincie staat aldus voor de vraag hoe zij in een slechte woningmarkt zo snel mogelijk van deze huizen afkomt, onder minimalisering van financiële risico’s, zulks in de wetenschap dat haar woningen in de tussentijd goed beheerd moeten worden, anders kan zij verkoop tegen een behoorlijke prijs helemaal vergeten.

De provincie heeft bij haar zoeken naar een oplossing voor dit niet alledaagse probleem blijkbaar gekozen voor een aanbesteding waarin aan de inschrijvers op vele punten een grote vrijheid werd gegeven om creatief invulling te geven aan het gevraagde. Men kan immers op allerlei wijzen proberen huizen te verkopen en men kan er in de tussentijd op diverse wijze mee omspringen. Onder de beoordelingsgronden in het BD wemelt het zodoende van de formuleringen die aan de beoordelaars een ruime beoordelingsmarge laten (“de mate waarin…”). Daarnaast bevatte de beoordeling een vergelijkend element tussen de diverse inschrijvingen. Over die andere inschrijvingen beschikt de voorzieningenrechter niet. De provincie heeft de beoordeling vervolgens opgedragen aan leden van een beoordelingscommissie die daartoe vanwege hun deskundigheid zijn aangezocht. De voorzieningenrechter beschikt uiteraard niet zelf over de specifieke deskundigheid op het gebied van verkoop en beheer van particulier onroerend goed om de kwaliteit van de inschrijvingen met stelligheid te beoordelen. En dan speelt hier tenslotte ook nog dat het hier om een spoedprocedure in kort geding gaat die zich niet leent voor verder diepgaand feitenonderzoek dan de zeer uitvoerige behandeling ter zitting die al heeft plaatsgevonden. Kortom: de voorzieningenrechter zou, als MVGM c.s. niet van de verdere deelname zouden zijn uitgesloten, in casu zeker niet aan de puntenwaardering van de inschrijving van MVGM c.s. zijn gaan sleutelen, hoezeer MVGM c.s. ook hun best hebben gedaan om dat te bepleiten.

Op grond van het vorenoverwogene worden de vorderingen afgewezen. Hieruit volgt dat het vele andere door partijen gestelde geen bespreking meer behoeft.

MVGM c.s. zullen in de hoofdzaak als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de provincie worden begroot op:

De door de provincie gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

MVGM c.s. zullen in de hoofdzaak voorts in de proceskosten van VB&T worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VB&T worden begroot op:

Aangezien de provincie heeft aangegeven bij haar voornemen tot gunning aan VB&T te zullen blijven en zij in de tussenkomst geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van laatstgenoemde, zullen de vorderingen van VB&T in de tussenkomst – mede gelet op het feit dat de beslissing in de hoofdzaak hieraan niet in de weg zal staan – worden toegewezen zoals hierna vermeld en zullen de proceskosten tussen de provincie en VB&T worden gecompenseerd als na te melden.

MVGM c.s. zullen als jegens VB&T in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst in de proceskosten van VB&T worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 500,00 salaris advocaat.