Rb. Rotterdam, 11-02-2014, nr. AWB-13, 08291-AWB-13, 08292

Op grond van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft is het een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Op grond van het tweede lid van dit artikel is het eerste lid niet van toepassing op degene die gelden ter beschikking verkrijgt als bedoeld in artikel 3:2.

Op grond van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft is het in dit deel bepaalde met betrekking tot het uitoefenen van het bedrijf van bank niet van toepassing op het, zonder een door DNB of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat verleende vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van bank, buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen als gevolg van het aanbieden van effecten in overeenstemming met het ingevolge hoofdstuk 5.1 bepaalde, voorzover degene die de gelden ter beschikking verkrijgt zorg draagt voor een overeenkomst, aangegaan met een onderneming waarvan degene die de gelden ter beschikking verkrijgt dochtermaatschappij is en die een geconsolideerd eigen vermogen heeft dat gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst positief is, op grond van welke overeenkomst de onvoorwaardelijke verplichting bestaat voor die onderneming om degene die de gelden ter beschikking verkrijgt steeds van voldoende fondsen te voorzien om aan zijn verplichtingen te voldoen.

Niet in geschil is dat de activiteiten van verzoekster kwalificeren als bank en dat verzoekster ten tijde van het aantrekken van de opvorderbare gelden voldeed aan de voorwaarden voor uitzondering op de vergunningplicht die is opgenomen in artikel 3:2, aanhef en onder b, van de Wft, een door de wetgever toegestane vorm van concernfinanciering. In geschil is het antwoord op de vraag of door het niet uitbetalen van obligatierente niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden van deze uitzonderingsbepaling.

Verzoekers stellen dat er met de instandhoudingsovereenkomst formeel wordt voldaan aan de in artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft gestelde voorwaarden en er dus geen sprake is van overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft. De beslissing van verzoekster om geen beroep te doen op de instandhoudingsovereenkomst maakt niet dat niet langer aan deze bepaling wordt voldaan. De vrees van DNB dat de moedermaatschappij in de praktijk te weinig zekerheid zal bieden, lijkt de voornaamste drijfveer voor DNB om tot handhaving over te gaan. Deze vrees is echter de uitdrukkelijke keuze van de wetgever en had eenvoudig kunnen worden weggenomen door niet een ‘positief geconsolideerd eigen vermogen’ te eisen, maar ‘voldoende liquiditeit van de aangegane verplichtingen’. Verzoekster wijst er op dat de wetgever met de Ontwerpwijzigingswet financiële markten 2015 de vrees van DNB alsnog lijkt te onderkennen en daar maatregelen voor wil treffen.

In de Ontwerpwijzigingswet financiële markten 2015 is een nieuw artikel 3:2 Wft opgenomen, waarvan het tweede lid bepaalt:

“Voor het niet van toepassing zijn van hetgeen in dit deel is bepaald is daarenboven vereist dat de onderneming die de onvoorwaardelijke garantie heeft afgegeven, ervoor zorgt draagt dat de onderneming die de gelden te beschikking krijgt, haar verplichtingen die voortvloeien uit het ter beschikking krijgen van de gelden, op elk moment kan nakomen.”

Het vierde lid luidt:

“De onderneming, bedoeld in het eerste lid, geeft op verzoek, binnen door de Nederlandsche Bank te stellen termijn, kennis aan de Nederlandsche Bank van de wijze waarop de moedermaatschappij ervoor zorg heeft gedragen dat zij de verplichtingen bedoeld in het eerste en tweede lid, op elk moment onmiddellijk kan nakomen.”

In de memorie van toelichting is met betrekking tot artikel 3:2 van de Wft het volgende opgemerkt.

“Het blijkt mogelijk dat formeel aan de wettelijke voorwaarden wordt voldaan, maar dat in werkelijkheid er toch bezwaren bestaan voor de crediteuren en het financiële bestel. In dat geval is er dus geen vergunningplicht en is deel 3 niet van toepassing, terwijl niet aan de geest van de wet wordt voldaan. Om deze praktijk te redresseren, worden de voorwaarden aangescherpt.

(…)

De eerste twee voorwaarden worden gezamenlijk besproken. Zij komen nu nog erop neer dat er hetzij een onvoorwaardelijke garantie door de moeder moet zijn gegeven, hetzij dat er een keep well agreement met de moeder is gesloten. Doorgaans heeft de moeder deze garantie onderscheidenlijk verplichting op papier inderdaad op zich genomen maar in de

praktijk blijkt het nogal eens zeer twijfelachtig of de moeder deze garantie of verplichting ook daadwerkelijk kan nakomen als het erop aan zou komen. Anders gezegd: formeel juridisch is voldaan aan een van deze twee voorwaarden, maar er is vaak geen zekerheid dat zij ook materieel kunnen worden geëffectueerd.

(…)

Tot slot wordt opgemerkt dat geen overgangsrecht nodig is. Het nieuwe artikel 3:2 Wft is van toepassing op degenen die na de inwerkingtreding gelden aantrekt. Op degene die gelden heeft aangetrokken voorafgaand aan de inwerkingtreding van dit artikel blijft het thans geldende recht van toepassing.”

(Internetconsultatie op overheid.nl, Memorie van Toelichting bij de Wijzigingswet financiële markten, blz. 8-10).

De voorzieningenrechter is, anders dan DNB betoogt, van oordeel dat de voorgestelde wijziging duidelijk een aanscherping en een beperking van de uitzondering op het zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van bank betreft en niet slechts een verduidelijking. Ook het niet regelen van overgangsrecht in het wijzigingsvoorstel waardoor de gewijzigde bepaling slechts van toepassing zal zijn op degene die na de inwerkingtreding daarvan gelden aantrekt, duidt daarop.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vereist de tekst van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft (slechts) dat er een instandhoudingsovereenkomst is, waarin de onvoorwaardelijke verplichting voor de moeder is vastgelegd om de dochter steeds van voldoende fondsen te voorzien om aan haar verplichtingen te voldoen. Onvoorwaardelijk betekent dat er geen voorwaarden mogen worden gesteld aan de opeisbaarheid van de verplichtingen of voorwaarden bij de vervulling waarvan geen verplichtingen zouden gelden (bijvoorbeeld bij wege van opschorting, ontbinding of beperking). Onvoorwaardelijk betekent gelet op de tekst van de wet niet dat gedurende de looptijd van de instandhoudingsovereenkomst feitelijk op elk willekeurig moment aan alle uitstaande verplichtingen van de dochter onmiddellijk kan worden voldaan. De enige financieringseis die ten aanzien van de moeder wordt gesteld is dat deze gedurende de gehele looptijd over een positief eigen vermogen beschikt. De wetgever heeft niets geregeld over de liquiditeit van de moeder. De voorzieningenrechter stelt vast dat de op 22 september 2009 tussen [naam moederonderneming], verzoekster en de Stichting gesloten instandhoudingsovereenkomst een dergelijke onvoorwaardelijke verplichting behelst voor [naam moederonderneming] en dat deze overeenkomt op en na 30 juni 2011 niet is gewijzigd.

Gelet op het voorgaande heeft de voorzieningenrechter twijfel of sprake is van een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door de dochter, zodra de moeder de verplichting op grond van de instandhoudingsovereenkomst niet langer kan (of hoeft) na te komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter lenen onderhavige procedures zich niet voor beantwoording van deze vraag, maar dient daarover door een meervoudige kamer in een bodemprocedure te worden beslist.

Nu er twijfel is of verzoekster op en na 30 juni 2011 niet langer voldeed aan de uitzondering van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, ziet de voorzieningenrechter aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Immers niet op voorhand is gezegd dat sprake is van overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft, zodat ook niet geconcludeerd kan worden of verweerder de bevoegdheid toekomt handhavend tegen verzoekers op te treden. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter ook de besluiten tot vroegtijdige openbaarmaking schorsen.

Omdat de voorzieningenrechter de verzoeken toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat DNB aan verzoekers de door hen betaalde griffierechten vergoedt. Voorts veroordeelt de voorzieningenrechter DNB in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1, bij twee samenhangende zaken).