Hof Den Haag, 19-04-2022, nr. 200.277.249/01

In deze zaak hebben partijen een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. De opdrachtgever heeft de overeenkomst opgezegd. Partijen verschillen van mening over de vraag welke prijs de opdrachtgever nog aan de aannemer moet betalen.

Bij dagvaarding van 6 april 2020 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht, (hierna: de kantonrechter), tussen partijen gewezen (tussen)vonnissen van 19 juli 2018, 25 oktober 2018 en 11 april 2019, en van de rolbeslissing van 17 januari 2019, en van het door de rechtbank Rotterdam, team handel en haven (hierna: de rechtbank), tussen partijen gewezen vonnis van 8 januari 2020.

Bij memorie van grieven, met producties, heeft [appellant] vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties, heeft Avres de grieven bestreden en onder aanvoering van zes grieven incidenteel hoger beroep ingesteld. [appellant] heeft daarna een memorie van antwoord incidenteel appel, met een productie, ingediend.

Vervolgens is arrest gevraagd.

De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 25 oktober 2018 onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid daarvan is in hoger beroep niet in geschil zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. Zij worden voor zover relevant aangevuld met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op 2 mei 2017 heeft [appellant] aan “Avres p/a T.a.v. de heer [medewerker Avres 1] (…)” een offerte uitgebracht voor de renovatie van het woonhuis aan de [adres 1]. De offerte kwam uit op een bedrag van € 83.736,- exclusief BTW.

Bij e-mail van 3 juli 2017 heeft [medewerker Avres 1] aan [appellant] “namens mvr [directeur Avres] – directeur Avres – “ opdracht gegeven voor het uitvoeren van de werkzaamheden zoals beschreven in zijn offerte. In deze e-mail staat verder onder meer vermeld: “De asbest verwijdering en sloop vangen aan op 21 augustus, hierna kunt u uw werkzaamheden starten. De oplevering zal uiterlijk 1 december 2017 moeten geschieden!!”.

De werkzaamheden zijn daadwerkelijk gestart op 25 september 2018 en na zeven dagen in opdracht van Avres gestaakt.

Bij e-mail van 24 januari 2018 heeft [medewerker Avres 2] (vanaf het e-mailadres [emailadres]) aan [appellant] het volgende bericht: “Naar aanleiding van het telefoongesprek met [betrokkene], waarin hij heeft gemeld dat het woonhuis gesloopt gaat worden en dit project beëindigd is. We hebben het volgende afgesproken, u stuurt ons een gespecificeerde eindafrekening van de sloopwerkzaamheden van het woonhuis. (…)”

Bij e-mail van 30 januari 2018 heeft [appellant] aan Avres (t.a.v. [directeur Avres]) een factuur gestuurd voor een bedrag van € 11.035,20 inclusief BTW. Op 9 maart 2018 heeft [appellant] Avres een herinnering gestuurd. Deze factuur is door Avres onbetaald gelaten.

[appellant] heeft in eerste aanleg na herhaalde vermeerdering van eis veroordeling van Avres gevorderd tot betaling van € 39.105,19, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. [appellant] heeft zijn vordering, kort samengevat, gebaseerd op artikel 7:764 lid 2 BW en aanspraak gemaakt op vergoeding van gederfde omzet of verliesuren, wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Avres heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van [appellant].

De kantonrechter heeft in zijn rolbeslissing van 17 januari 2019 (hierna: de rolbeslissing) de - eerste - vermeerdering van eis van [appellant] toegestaan en [appellant] in de gelegenheid gesteld om te reageren op de nadere antwoordakte van Avres. In het tussenvonnis van 11 april 2019 heeft de kantonrechter de zaak verwezen naar de handelskamer van de rechtbank omdat de vordering van [appellant] na een tweede vermeerdering van eis de bevoegdheidsgrenzen van de kantonrechter als bedoeld in artikel 93 aanhef en onder a Rv rechtbank oversteeg. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 8 januari 2020 Avres veroordeeld tot betaling van € 1.206,20, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over € 1.048,87, afgewezen wat anders of meer is gevorderd en de proceskosten gecompenseerd. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] op grond van artikel 7:764 lid 2 BW aanspraak heeft op vergoeding van een winstmarge van € 8.662,- en een bedrag van € 17.360,- aan arbeidskosten, minus een bedrag van € 775,- aan besparingen, dat is € 25.247,- exclusief BTW, en € 30.548,87 inclusief BTW. Hierop is in mindering gebracht het reeds door Avres aan [appellant] betaalde voorschot van € 29.500,-, resulterend in een bedrag van € 1.048,87. Berekend over de toewijsbare hoofdsom van € 1.048,87 is de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten bepaald op € 157,33.

In principaal hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen en de rolbeslissing zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [appellant] zal toewijzen, met veroordeling van Avres in de kosten van de procedure in beide instanties.

Avres heeft in principaal en incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en de rolbeslissing, en tot afwijzing van de vorderingen van [appellant], met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten, en tot terugbetaling aan Avres dan wel de gemeenschappelijke regeling Avres (hierna: de GRA) van het bedrag van € 1.339,26 dat Avres dan wel de GRA op grond van het eindvonnis reeds aan [appellant] heeft betaald, althans een door het hof te bepalen bedrag, met wettelijke rente.

In incidenteel hoger beroep heeft Avres met grief 1 betoogd dat niet zijzelf maar de GRA contractspartij is van [appellant] en dat Avres in deze zaak ten onrechte in rechte is betrokken. De grieven 1 tot en met 3 in principaal hoger beroep en de incidentele grieven 2 tot en met 4 zijn alle gericht tegen de berekening van de hoogte van de ingevolge artikel 7:764 lid 2 BW verschuldigde vergoeding. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. Grief 3 in principaal hoger beroep (gedeeltelijk) en grief 5 in incidenteel hoger beroep hebben betrekking op de berekening van de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en zullen eveneens gezamenlijk worden behandeld. Grief 4 in principaal beroep en de incidentele grief 6 ten slotte zien beide op de compensatie van de proceskosten, ook deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Is de juiste partij gedagvaard?

Allereerst is de vraag of [appellant] de juiste partij heeft gedagvaard. Avres heeft aangevoerd dat niet zij maar de GRA de opdrachtgever van [appellant] is ter zake de renovatie van het pand aan de [adres 1]. In dat pand is (uitsluitend) de GRA gevestigd en het pand is eigendom van de GRA. De offerte is verstuurd aan de GRA. De opdrachtbevestiging is verstuurd namens mevrouw [directeur Avres], zij is de directeur van de GRA. Ook de eerste factuur is aan de GRA gestuurd en die factuur is ook door de GRA betaald. In de offerte, de opdrachtbevestiging en in de verdere correspondentie komt Avres niet voor. Ineens komt op de factuur waarvan thans betaling wordt gevorderd de naam van Avres te staan, terwijl Avres met deze kwestie niets van doen heeft. De GRA is dan ook de contractspartij, aldus steeds Avres.

Dit verweer van Avres is door [appellant] gemotiveerd weersproken en slaagt niet. Avres heeft haar stelling dat zij niet de opdrachtgever van [appellant] is, onvoldoende onderbouwd. In de tussen partijen gevoerde correspondentie is door Avres geen onderscheid gemaakt tussen Avres en de GRA. De offerte is toegestuurd aan ‘Avres’ en daarop heeft een contactpersoon de opdracht tot renovatie gegeven namens mevrouw [directeur Avres] (‘directeur Avres’), die gevolmachtigde was van Avres. [appellant] heeft zijn eerste factuur op naam gesteld van Avres en ter attentie van ‘[directeur Avres]’ naar het adres [adres 2] gestuurd, dat was het adres van Avres. Door Avres is niet op enig moment aan [appellant] te kennen gegeven dat toekomstige facturen op naam van de GRA gesteld moesten worden. Overigens heeft [appellant] gemotiveerd betwist dat het te renoveren pand eigendom was van de GRA.

Voor zover onduidelijkheid is ontstaan over de identiteit van de contractspartij van [appellant] en [appellant] ten onrechte in de veronderstelling is gebracht en gelaten te hebben gecontracteerd met Avres, komt dit voor rekening en risico van Avres zelf omdat zij kennelijk ervoor heeft gekozen om deze foutieve veronderstelling niet bij [appellant] weg te nemen en de tenaamstelling van de contractspartij op de offerte en de facturen te laten corrigeren, althans daarvoor geen aanleiding heeft gezien. [appellant] heeft in dat geval dus redelijkerwijze mogen aannemen dat hij zaken had gedaan met Avres.

De hoogte van de door Avres na opzegging nog verschuldigde prijs

Tussen partijen is een overeenkomst tot aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW totstandgekomen. Ingevolge artikel 7:764 lid 1 BW is de opdrachtgever te allen tijde bevoegd een dergelijke overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Ingevolge het tweede lid van dat artikel zal hij in geval van zulke opzegging aan de aannemer de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk. Aangezien in deze zaak een vaste aanneemsom is overeengekomen, is de tweede volzin van die bepaling - die inhoudt dat de door de opdrachtgever verschuldigde prijs wordt berekend op grondslag van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt - niet van toepassing.

Als gevolg van de opzegging dient Avres dus de voor het gehele werk geldende prijs, verminderd met de besparingen die voor [appellant] uit de opzegging voortvloeien, aan [appellant] te betalen. De voor het gehele werk geldende prijs bedraagt € 83.736,- (exclusief BTW). De besparingen die voor [appellant] uit de opzegging voortvloeien, bestaan uit de bespaarde kosten van arbeid en materialen. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de besparingen.

Vast staat dat [appellant] in december 2017 werkzaamheden heeft verricht voor een derde voor een prijs van € 3.640,- (exclusief BTW). Tussen partijen is niet in geschil dat de nog door Avres te betalen prijs met dit bedrag bij wijze van besparing moet worden verminderd.

Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of [appellant] zijn onderaannemer al dan niet heeft moeten betalen en of in zoverre sprake is geweest van een mee te rekenen besparing.

[appellant] heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte 600 arbeidsuren op de door Avres te betalen prijs in mindering heeft gebracht omdat [appellant] geen factuur van zijn onderaannemer heeft overgelegd. [appellant] heeft in hoger beroep als producties 5 en 6 een verklaring en een drietal facturen van zijn onderaannemer overgelegd, en heeft gesteld dat hij een deel van het overeengekomen aantal arbeidsuren reeds aan zijn onderaannemer heeft betaald en dat de onderaannemer het overeengekomen restant aantal arbeidsuren nog zal factureren indien [appellant] gecompenseerd is voor de opzegging. Van een besparing in de zin dat [appellant] zijn onderaannemer niet hoeft te betalen, is derhalve geen sprake geweest, zo begrijpt het hof het standpunt van [appellant].

Avres heeft betwist dat [appellant] zijn onderaannemer iets verschuldigd is en dat [appellant] facturen van zijn onderaannemer heeft gekregen en betaald, en heeft gesteld dat de onderaannemer andere klussen heeft aangenomen en uitgevoerd. Volgens Avres dienen daarom de begrote arbeidsuren van de onderaannemer als besparing afgetrokken te worden van de nog door haar verschuldigde prijs.

Op Avres rusten echter de stelplicht en de bewijslast van het bestaan en de omvang van de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. Met de niet-nader onderbouwde stellingen dat [appellant] zijn onderaannemer niet heeft hoeven betalen en niet heeft betaald, en dat de onderaannemer andere klussen heeft aangenomen en uitgevoerd, heeft Avres in zoverre niet aan haar stelplicht voldaan. Omdat Avres bovendien geen concreet en specifiek bewijs heeft aangeboden van de in dit verband door haar gestelde besparingen gaat het hof hier verder aan voorbij. In dit verband rust weliswaar op de aannemer een belangrijke mededelingsplicht maar daaraan heeft [appellant] naar het oordeel van het hof in voldoende mate voldaan met het overleggen van de verklaring en een drietal facturen van zijn onderaannemer.

Voor het overige heeft Avres onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat sprake is geweest van een besparing in de zin van voor [appellant] bespaarde kosten van arbeid waarmee de nog te betalen prijs verminderd zou moeten worden.

Tussen partijen is verder niet in geschil dat als besparingen hebben te gelden de

niet-ingekochte materialen ten bedrage van € 33.074,- en de stelposten ten bedrage van in totaal € 775,- (beide bedragen exclusief BTW).

Evenmin is tussen partijen in geschil dat bij het bepalen van de door Avres nog verschuldigde prijs een door Avres aan [appellant] betaald voorschot van € 29.500,- (exclusief BTW) verrekend dient te worden.

Het hof concludeert dat op de voor het gehele werk geldende prijs van € 83.736,- de volgende bedragen in mindering gebracht dienen te worden: € 3.640,-, € 33.074,-, € 775,- en

€ 29.500,-; zodat resteert een nog door Avres aan [appellant] te betalen bedrag van

€ 16.747,- (exclusief BTW). Het eindvonnis zal daarom worden vernietigd en Avres zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 16.747,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding.

Schadevergoeding

Voor zover [appellant] tevens aanspraak maakt op schadevergoeding wegens ‘wachttijd’ of ‘leegloopuren’, bestaande uit een vergoeding voor de uren die hij aan andere werkzaamheden had kunnen besteden gedurende de periode vanaf de daadwerkelijke start van de werkzaamheden tot en met de datum van opzegging van de overeenkomst, ontbreekt een wettelijke grondslag voor zijn vordering. Op basis van artikel 7:764 lid 2 BW bestaat geen aanspraak op vergoeding van deze uren. [appellant] heeft ook geen kenbare, juridische grondslag voor zijn vordering aangevoerd en heeft zelf naar voren gebracht dat partijen niet zijn overeengekomen dat zijn eventuele wachttijd door Avres dient te worden betaald.

Buitengerechtelijke incassokosten

[appellant] heeft (na herhaalde vermeerdering van eis) aanspraak gemaakt op vergoeding van de door hem gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van

€ 987,02. Avres heeft betwist dat [appellant] redelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen en gesteld dat de incassowerkzaamheden ten aanzien van de oorspronkelijke factuur geen relevantie meer hebben omdat [appellant] zijn vordering herhaaldelijk gewijzigd heeft.

Het hof stelt vast dat [appellant] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Aangezien slechts is aangemaand voor de oorspronkelijk gevorderde hoofdsom van € 11.035,20, waarbij aanspraak is gemaakt op vergoeding van incassokosten ten bedrage van € 885,35, acht het hof laatstgenoemd bedrag redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt. Het hof zal de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten dan ook toewijzen tot dat bedrag.

De rolbeslissing

Volgens vaste rechtspraak zijn rolbeslissingen niet vatbaar voor hoger beroep. De rolbeslissing betreft bovendien – hoofdzakelijk – een beslissing op het bezwaar van Avres tegen de (eerste) vermeerdering van eis van [appellant]. Tegen een dergelijke beslissing staat ingevolge het bepaalde in artikel 130 lid 2 Rv geen hoger beroep open. Overigens hebben partijen geen grieven gericht tegen de inhoud van de rolbeslissing. Het hoger beroep zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover het betrekking heeft op de rolbeslissing.

De proceskosten

Gelet op de uitkomst van de procedure in hoger beroep, zijn de kosten in eerste aanleg op goede gronden gecompenseerd omdat beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De proceskosten in principaal (€ 847,99 aan verschotten en € 1.442,- (tarief III, één punt) aan salaris advocaat) en incidenteel (€ 721,- (tarief III, een halve punt) aan salaris advocaat) hoger beroep komen voor rekening van Avres als de overwegend in het ongelijk te stellen partij.

Slotsom

Het principaal hoger beroep is gegrond. De incidentele grieven falen. Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, tot een andere beoordeling kunnen leiden dan hierboven gegeven. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. Het eindvonnis zal worden vernietigd. Tegen de tussenvonnissen zijn geen grieven gericht. Het principale hoger beroep zal in zoverre, en voor zover gericht tegen de rolbeslissing, niet-ontvankelijk worden verklaard. Avres zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep.

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:

- verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat gericht is tegen de door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht, tussen partijen gewezen vonnissen van 19 juli 2018, 25 oktober 2018 en 11 april 2019 en de rolbeslissing van 17 januari 2019;

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 januari 2020;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Avres om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 16.747,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg (6 juli 2018) tot de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Avres om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 885,35;

- compenseert de proceskosten in eerste aanleg, zodat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;

- veroordeelt Avres in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 847,99 aan verschotten en € 2.163,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, G.C. de Heer en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2022 in aanwezigheid van de griffier.