Rb. Den Haag, 19-02-2021, nr. C-09-606858 -KG ZA 21-104

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met (uiteindelijk) vijf producties;

- de conclusie van antwoord;

- de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 februari 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

De vereniging is een politieke partij met zetels in de Tweede Kamer. Op 17 maart 2021 zullen de Tweede Kamerverkiezingen plaatsvinden.

Tegen de achtergrond van de coronapandemie is in het najaar van 2020 de Tijdelijke wet verkiezingen covid-19 (hierna: de Tijdelijke wet) tot stand gekomen. De Tijdelijke wet bevat maatregelen die eraan moeten bijdragen dat zoveel mogelijk kiezers gaan stemmen en dat zij dat zo veilig mogelijk kunnen doen. Naar aanleiding van twee moties van Kamerleden over het stemmen per post en het vervroegd stemmen, heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een tweede wetsvoorstel in procedure gebracht als aanvulling op de Tijdelijke wet. Het Wetsvoorstel tot wijziging van de Tijdelijke wet is op 17 december 2020 door de Tweede Kamer aangenomen, waarbij door één fractie – Forum voor Democratie – tegen het wetsvoorstel is gestemd. De Eerste Kamer heeft wetsvoorstel aangenomen op 26 januari 2021. Alle aanwezige Kamerleden hebben voor het wetsvoorstel gestemd, behalve de kamerleden van de Partij voor de Dieren.

Een van de in de Tijdelijke Wet opgenomen maatregelen is dat alle kiesgerechtigden van 70 jaar en ouder de mogelijkheid hebben hun stem via de post uit te brengen (hierna: briefstemmen). Daarnaast is de mogelijkheid van het uitbrengen van volmachtstemmen uitgebreid van twee naar drie per gevolmachtigde en is vervroegd stemmen mogelijk doordat in alle gemeenten een beperkt aantal stemlokalen al op 15 en 16 maart geopend zal zijn. De Tijdelijke wet bevat verder bepalingen over het houden van een veilige afstand en de naleving van de maatregelen met betrekking tot de hygiëne en het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen.

De Memorie van Toelichting op de Wijziging van de Tijdelijke wet (Kamerstukken II 2020/21, 35654, nr. 3) vermeldt, voor zover hier relevant:

“Ondanks de maatregelen die in de stemlokalen worden getroffen, is niet uit te sluiten dat kwetsbare kiezers vanwege het coronavirus de gang naar het stemlokaal niet willen of durven te maken. Deze kiezers kunnen in dat geval een andere kiezer een schriftelijke of onderhandse volmacht geven. Voor kiezers van 70 jaar en ouder kan dat echter problematisch zijn, omdat deze kiezers in mindere mate dan andere kiezers op familie en of vrienden kunnen terugvallen voor het geven van een volmacht.

Kiezers van 70 jaar en ouder zijn volgens het RIVM5 generiek kwetsbaar voor het coronavirus. Volgens de Basisregistratie personen zijn er 2,4 miljoen kiesgerechtigden die volgend jaar bij de Tweede Kamerverkiezing 70 jaar of ouder zullen zijn. Aan deze kiezers wil de regering de (aanvullende) mogelijkheid geven om per brief te stemmen. (...)

De regering blijft bij het voorstel om briefstemmen alleen mogelijk te maken voor kiezers van 70 jaar en ouder. Er is geen registratie van personen met een kwetsbare gezondheid, dus er is niet op voorhand vast te stellen welke kiesgerechtigden extra kwetsbaar zijn voor het coronavirus. Daarom is gekozen voor de leeftijdsgrens van 70 jaar, een groep die volgens het RIVM in generieke zin extra kwetsbaar is voor het coronavirus. (...)

Het doel van het invoeren van een extra optie om per brief te stemmen is gelegen in het beschermen van een groep personen voor wie besmetting met het covid-19-virus ernstige gevolgen kan hebben. Dat is een legitiem doel. Met de maatregel wordt voorkomen dat kiesgerechtigden van 70 jaar of ouder om te stemmen de deur uit moeten en daarbij mogelijk besmet raken. De maatregel is daarom geschikt om het doel te bereiken. Alternatieven zoals het stemmen bij volmacht kan voor kiezers van 70 jaar ouder problematisch zijn, omdat deze kiezers vaak in mindere mate dan andere kiezers op familie of vrienden kunnen terugvallen voor het geven van een volmacht. De mogelijkheid van het afgeven van een volmacht kan daarmee een minder goed alternatief zijn voor alle kiezers van 70 jaar en ouder.

Besmetting met het virus heeft niet voor alle kiezers van 70 jaar of ouder ernstige gevolgen. En besmetting voor personen die jonger zijn dan 70 jaar kan ook ernstige gevolgen hebben. De regering heeft overwogen om ook briefstemmen mogelijk te maken voor kwetsbare kiezers onder de 70 jaar, maar deze maatregel is enkel geschikt te maken voor alle kiesgerechtigden, en daarmee niet uitvoerbaar (...). De kiesgerechtigden van 70 jaar en ouder zijn immers als enige af te bakenen groep generiek kwetsbaar voor het coronavirus. Er zijn bovendien voor alle kiezers alternatieve manieren om hun stem uit te brengen, te weten in persoon in het stemlokaal, of door middel van een volmacht. Kiezers, met name ook zij die een hoog gezondheidsrisico hebben, krijgen daarnaast de extra mogelijkheid om hun stem vervroegd uit te brengen in een stemlokaal op maandag en dinsdag (...).

Het is uiteraard van groot belang dat eenieder gebruik kan maken van zijn stemrecht. Omdat met name mensen die vanwege hun leeftijd generiek behoren tot de groep voor wie besmetting de ernstigste gevolgen kan hebben zich mogelijk gehinderd zullen voelen om voor het stemmen de deur uit te gaan, kan voor deze groep het stemmen per brief een oplossing zijn. Er is dus sprake van een objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid dat wordt gemaakt bij het invoeren van de mogelijkheid van briefstemmen voor kiesgerechtigden van 70 jaar en ouder.

De Kiesraad adviseert briefstemmen voor alle kiesgerechtigden alleen op aanvraag mogelijk te maken. De Raad stelt dat daarmee het risico op misbruik afneemt. Daarnaast wijst de Kiesraad erop dat het stemmen per brief dan ook voor andere kwetsbare kiesgerechtigden mogelijk wordt. De regering heeft dat voorstel niet overgenomen. Allereerst zou een aanvraagprocedure voor de doelgroep een extra belasting en drempel betekenen. Er is een risico dat door deze drempel een deel van de kiesgerechtigden van 70 jaar en ouder eerder zullen beslissen om niet aan de stemming deel te nemen. Ook voor gemeenten zou een aanvraagprocedure een forse verzwaring van de uitvoeringslast inhouden. (...) Verder is dit scenario binnen de termijnen van de Kieswet problematisch voor de productie en verzending van de stembescheiden en voor de postbezorging. Immers, in dit scenario is ongewis hoeveel kiezers een aanvraag zullen doen om per brief te stemmen en wanneer. Er kan daarom niet met enige mate van zekerheid worden ingeschat of alle kiezers die per brief willen stemmen op tijd hun stembescheiden zullen kunnen ontvangen.”

De vereniging vordert, zakelijk weergegeven:

primair: de Staat te bevelen om de ongelijkheid tussen enerzijds de kiesgerechtigden van 70 jaar en ouder en anderzijds de kiesgerechtigden van jonger dan 70 jaar op te heffen, zodanig dat alle kiesgerechtigden bij de komende Tweede Kamerverkiezingen de mogelijkheid zullen hebben tot briefstemmen;

subsidiair: de Staat te bevelen om de ongelijkheid tussen enerzijds de “risicogroep” van kiesgerechtigden van 70 jaar en ouder en anderzijds de “risicogroep” van kiesgerechtigden met onderliggende ziekten op te heffen, zodanig dat alle tot deze risicogroepen behorende kiesgerechtigden bij de komende Tweede Kamerverkiezingen de mogelijkheid zullen hebben tot briefstemmen;

alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

Daartoe voert de vereniging – samengevat – het volgende aan. De Tijdelijke wet is in de huidige vorm, op het onderdeel van het briefstemmen, in strijd met het kiesrecht en het discriminatieverbod omdat de mogelijkheid van het briefstemmen tot een (te) kleine groep stemgerechtigden is beperkt.

Het kiesrecht is een van de in diverse internationale verdragen neergelegde mensenrechten. Het is een individueel, door de overheid te garanderen recht. Daarom moet de mogelijkheid om van dat stemrecht gebruik te maken voor elk van de kiesgerechtigden in gelijke mate aanwezig zijn. De Staat komt zijn verplichting om het kiesrecht effectief te garanderen niet na tegenover een groot deel van de kiesgerechtigden. De mogelijkheid tot briefstemmen is slechts voor de beperkte groep van 70-plussers geopend. Daarmee heeft de Staat een ongelijkheid gecreëerd tussen deze groep enerzijds en alle andere stemgerechtigden anderzijds. Dat onderscheid is willekeurig en niet gerechtvaardigd. Niet alleen 70-plussers worden door het RIVM als behorend tot een risicogroep aangemerkt, maar ook mensen onder de 70 jaar met ‘onderliggende ziektes’. De maatregel is dan ook in strijd met het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM.

De maatregel treft de ene politieke partij harder dan de ander en voor sommige politieke partijen levert de maatregel juist voordelen op. Onderzoek laat zien dat 11% van de kiezers niet gaat stemmen bij afwezigheid van de mogelijkheid van het geven van een briefstem. De verschillen tussen de partijen zijn groot. De vereniging zal nadeel ondervinden van de maatregel, want van haar kiezers overweegt 18% niet te gaan stemmen, terwijl dat percentage bij een aantal andere partijen veel lager ligt. De Staat lijkt zich hiervan geen rekenschap te hebben gegeven. Daarmee handelt de Staat onrechtmatig jegens de vereniging. De vereniging komt met deze procedure op voor haar eigen belang.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

De vereniging vordert, zowel primair als subsidiair, een aanpassing van de Tijdelijke wet. Het deel van de vorderingen waarmee zij die aanpassing voorschrijft in de vorm van het uitbreiden van de mogelijkheid op briefstemmen (“zodanig dat (...)”) komt hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Dat deel van de vorderingen komt neer op een gebod tot wetgeving, terwijl het in ons rechtssysteem niet past dat de rechter de wetgever beveelt wetgeving, zeker niet met een voorgeschreven inhoud, tot stand te brengen. Het vaststellen van wetten in formele zin is opgedragen aan de regering en Staten-Generaal gezamenlijk, waarbij de vraag of, wanneer en in welke vorm een wet tot stand zal komen, moet worden beantwoord op grond van politieke besluitvorming en afweging van de daarbij betrokken belangen (vgl. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462Waterpakt). De voorzieningenrechter blijft deze Waterpakt-doctrine, anders dan vereniging ter zitting bepleitte, aldus trouw.

Wat overblijft ter beoordeling is in feite een vordering om de Staat te verbieden de Tijdelijke wet in deze vorm in stand te houden. Die vordering richt zich tegen de Staat als wetgever. De Tijdelijke wet is een wet in formele zin en de vordering kan dan ook slechts worden toegewezen indien en voor zover deze wet (op het onderdeel van het briefstemmen) onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit criterium vloeit voort uit artikel 94 van de Grondwet en vaste jurisprudentie (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984/360LSV) en wijst op grote terughoudendheid, te meer nu in een kortgedingprocedure als de onderhavige slechts een voorlopig oordeel kan worden gegeven. De in acht te nemen terughoudendheid vindt haar grondslag in de op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen – de scheiding der machten. Wetten in formele zin worden vastgesteld door de wetgever. Het is bij uitstek de taak van de wetgever om alle in het geding zijnde argumenten en belangen tegen elkaar af te wegen, waarbij aan hem een grote mate van vrijheid toekomt. Er is vanzelfsprekend geen plaats voor een eigen “volle” toetsing door de burgerlijke rechter.

De hiervoor bedoelde afweging van de wetgever heeft in deze kwestie ook kenbaar plaatsgevonden. Over de in de Tijdelijke wet opgenomen maatregel van briefstemmen is in de Tweede en Eerste Kamer uitvoerig gedebatteerd en er is bewust voor gekozen het briefstemmen enkel mogelijk te maken voor 70-plussers. Het wetsvoorstel met deze maatregel is met een grote meerderheid door beide Kamers aanvaard. Op het moment dat de Tweede Kamer over het wetsvoorstel stemde, in december vorig jaar, was de coronacrisis in een fase waarin deze was opgelaaid en op het moment dat de Eerste Kamer het wetsvoorstel heeft aanvaard, eind januari, waren er over de epidemiologische situatie in Nederland grote zorgen en was de situatie niet positiever dan nu het geval is. Voor zover de vereniging betoogt dat momenteel een andere keuze zou moeten worden gemaakt, ligt dat dus niet voor de hand, nog daargelaten dat kamerleden (van de vereniging) met behulp van hun democratische instrumentarium op een wetswijziging zouden kunnen aandringen als gewijzigde omstandigheden daartoe aanleiding geven.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Tijdelijke wet niet onmiskenbaar onverbindend is voor zover daarin (alleen) aan kiesgerechtigden van 70 jaar en ouder de mogelijkheid van briefstemmen wordt geboden. Voor dat oordeel is allereerst van belang dat het actief kiesrecht, waar het in deze zaak om gaat, op zichzelf onaangetast is gebleven. Alle kiesgerechtigden hebben ook bij de komende Tweede Kamer-verkiezingen het recht om te stemmen op de partij van hun voorkeur en zij kunnen hun stem op de gebruikelijke wijze uitbrengen door op de dag van de verkiezingen naar de stembus te gaan. De vereniging stelt terecht dat de gang naar de stembus dit jaar voor sommige kiesgerechtigden bezwaarlijk is. Aannemelijk is dat sommige kiezers hun stem niet zullen uitbrengen uit angst voor besmetting met het coronavirus, maar zij worden daarin geleid door hun persoonlijke afwegingen en niet door keuzes van de Staat. De Staat heeft zich met het oog op de coronapandemie ingespannen om extra faciliteiten te creëren voor het uitbrengen van een stem en deze inspanningen hebben zich niet beperkt tot de groep van 70-plussers. De Tijdelijke wet bevat maatregelen om het stemmen op stemlocaties voor eenieder zo veilig mogelijk te laten plaatsvinden. Daarnaast is het voor alle kiesgerechtigden mogelijk gemaakt om vervroegd te stemmen en is de mogelijkheid om bij volmacht te stemmen uitgebreid van twee naar drie volmachtstemmen per persoon. De Staat heeft aldus de uitoefening van het kiesrecht bevorderd voor elke kiesgerechtigde. Gelet op dit alles kan niet worden aangenomen dat de uitoefening van het kiesrecht alleen in theorie mogelijk is. Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat stemmen per volmacht, dat de volmachtgever noopt tot het aan de gevolmachtigde kenbaar maken van zijn keuze en vertrouwen vergt dat de gevolmachtigde de stem op de gewenste wijze uitbrengt, iets is dat altijd al in de kieswetgeving besloten lag. Dat nu mogelijk een groter aantal stemgerechtigden gebruik zal (moeten) maken van het stemmen bij volmacht rechtvaardigt niet dit nu, onder de huidige omstandigheden, als een onwenselijk alternatief voor zelf stemmen aan te merken.

De voorzieningenrechter is daarnaast met de Staat van oordeel dat de keuze gerechtvaardigd is om de mogelijkheid van het briefstemmen enkel open te stellen voor kiesgerechtigden van 70 jaar en ouder en dat de Staat dus geen ongeoorloofd onderscheid maakt. Buiten kijf staat dat mensen van 70 jaar en ouder als extra kwetsbaar worden aangemerkt in het licht van (gevolgen van besmetting met) het coronavirus. Om die reden kan in redelijkheid de keuze worden gemaakt om voor die groep een extra mogelijkheid te creëren om hun stem uit te brengen zonder dat zij zich daarvoor naar een stemlocatie hoeven te begeven. De vereniging heeft aangevoerd dat ook mensen jonger dan 70 jaar met onderliggende ziektes als extra kwetsbaar voor het coronavirus worden aangemerkt. Dat is op zichzelf juist, maar dat is – anders dan de groep van 70-plussers – een moeilijk te identificeren groep.

De vereniging heeft ter onderbouwing van haar vorderingen verwezen naar het “Advies over de wijziging van de Tijdelijke wet verkiezingen covid-19” van de Kiesraad. De Kiesraad pleit voor briefstemmen voor alle kiesgerechtigden, maar dan wel op aanvraag. De Staat heeft gemotiveerd waarom hij dit advies niet heeft gevolgd. De Staat heeft betoogd dat briefstemmen risico’s kent die verband houden met de noodzaak dat een ieder vrijelijk zijn stem kan uitbrengen en met het tegengaan van fraude. De keuze om voor een beperkte groep, kiesgerechtigde 70-plussers, het briefstemmen mogelijk te maken sluit allereerst aan bij deze – ook door de Kiesraad gesignaleerde – fundamentele bezwaren tegen briefstemmen en de daaruit voortvloeiende wens – die ook door de Kiesraad wordt gedeeld – om het aantal kiesgerechtigden dat per brief een stem uitbrengt zo klein mogelijk te houden. Daarbij komt dat de Staat logischerwijs het aspect van de uitvoerbaarheid van de maatregel, in combinatie met de vastgestelde datum voor de verkiezingen, heeft meegewogen bij zijn keuze. De vereniging heeft betwist dat de invoering van briefstemmen voor alle kiesgerechtigden consequenties zal hebben voor de datum van de verkiezingen, maar de Staat heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dit praktisch niet uitvoerbaar is binnen de termijnen die door de Kieswet worden voorgeschreven.

De vereniging verwijt de Staat tot slot dat hij voorafgaand aan de keuze tot het invoeren van de maatregel van briefstemmen voor 70-plussers geen onderzoek heeft gedaan naar het verwachte gedrag van de kiezer, althans dat de Staat zich geen rekenschap heeft gegeven van de uitkomsten van bestaande onderzoeken daarnaar. Volgens de vereniging wordt zij meer dan andere partijen benadeeld met de invoering van de maatregel en zij verwijst daartoe naar publicaties van [A] . De Staat heeft verklaard de consequenties van de maatregel voor afzonderlijke politieke partijen niet te hebben onderzocht en ook niet te hebben meegewogen bij zijn beslissing om de gewraakte maatregel in te voeren, maar heeft (naar het oordeel van de voorzieningenrechter:) terecht betoogd dat een dergelijk onderzoek en het afstemmen van een keuze tot aanpassing van de wetgeving zich niet zou verdragen met een zorgvuldig besluitvormingsproces. Bij keuzes over de vormgeving van de verkiezingsprocedure kan en moet de wetgever zich verre houden van wat de invloed daarvan is op het stemgedrag van de kiezer naar gelang de gepeilde of verwachte politieke voorkeur. Indien de wetgever onderzoek daarnaar ten grondslag zou leggen aan zijn besluitvorming ligt de verdenking van beïnvloeding van verkiezingen op de loer. Het is evident dat een dergelijke gang van zaken niet zal bijdragen aan een zuiver verkiezingsproces en dus een ongewenst gevolg is van de door de vereniging voorgestane aanpak.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van de vereniging zullen worden afgewezen. De vereniging zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De voorzieningenrechter:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt de vereniging om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;

bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2021.

hvd