4.1 Niet bedongen conservatie

Omdat de Vormerkung en de voorwaardelijke overdracht niet bij alle transacties kunnen worden bedongen, kan het voorkomen dat achteraf toch behoefte blijkt te bestaan aan een dergelijk instrument. Illustratief is een relatief recent geval dat aan de orde kwam bij de Rechtbank Noord-Nederland.1 Hierin ging het om de verkoop en overdracht van appartementsrechten waarbij kort voor de levering beslag werd gelegd op deze appartementsrechten (contraire verhaalsuitoefening). De verkoper vordert opheffing van het beslag en voert hiertoe aan dat zijn schuldeiser de vervangende zekerheid ook kan krijgen door ná de levering beslag te leggen op het deel van de koopsom dat de notaris na de levering voor de verkoper houdt. Met andere woorden; ondanks dat de koopovereenkomst niet is ingeschreven ex artikel 7:3 BW, wenst de verkoper dit resultaat te bereiken (inclusief de conversie van het beslag op de onroerende zaak naar een beslag op het restant van de koopsom ex art. 507b lid 1 Rv). De vordering wordt toegewezen, waarbij de rechtbank overweegt dat het in het belang van alle betrokkenen (koper, verkoper en schuldeiser) is dat de appartementsrechten kunnen worden geleverd en dat de koopprijs wordt betaald. Deze pragmatische beslissing druist in tegen de (traditionele) gedachte dat voor een dergelijke goederenrechtelijke bescherming van de belangen van de koper een zekere publiciteit van zijn aanspraak is vereist. Het is echter van belang om te constateren dat dit gebrek aan publiciteit in gevallen als deze geen onwenselijke consequenties met zich brengt. Immers, tussen het moment waarop het beslag wordt gelegd en het moment waarop dit beslag leidt tot executoriale verkoop, bestaat voldoende tijd om als (ver)koper de beslaglegger te informeren over de voorgenomen levering. Bovendien is de koopsom van zaken nagenoeg altijd hoger dan de executiewaarde zodat de beslaglegger niet wordt gekort inzake zijn financiële belangen.2 Concluderend: goederenrechtelijke bescherming van de koper kan het algemeen belang (althans; het belang van ‘alle betrokkenen’) dienen. Hiermee is overigens niet gezegd dat het algemeen belang altijd wordt gediend door een Vormerkung bij transacties betreffende onroerende zaken. Het argument dat het in het belang van alle betrokkenen is om levering door te laten gaan, gaat bijvoorbeeld niet op indien zich in plaats van een schuldeiser een tweede koper aandient die een hogere koopsom biedt en dus degene is aan wie de verkoper wil leveren, in strijd met het recht op levering van de eerste koper (een contraire beschikkingshandeling). In dit geval is het, in termen van algemeen belang, mogelijk juist onwenselijk om levering aan de eerste koper te doen plaatsvinden vanwege een (gefingeerde) Vormerkung (zie voetnoot 374 over de rol die art. 3:298 BW in deze context speelt). De verkoper is gebaat bij levering aan de tweede koper (want deze betaalt meer) en omdat de tweede koper meer betaalt, kan dat indiceren dat de tweede koper in staat is om een hoger rendement met het goed te behalen dan de eerste koper.3 Bovendien schiet de tweede koper niets op met een vervangende zekerheid op de koopsom; de tweede koper is immers, in tegenstelling tot de beslaglegger, niet gebaat bij geld, maar wenst juist geld in te leveren teneinde de zaak te verwerven. Er wordt weliswaar wanprestatie gepleegd jegens de eerste koper, maar bij een dubbele verkoop is wanprestatie onvermijdelijk. Levering aan de koper die blijkbaar het meeste economische belang heeft bij de gekochte zaak, lijkt mij in deze context het meest wenselijk.4 Bovendien kan de eerste koper alsnog de eigendom van de zaak verwerven indien hij weet aan te tonen dat de tweede koper jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.5