Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-05-2019, nr. 200.233.978/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

12 juli 2017 dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 29 september 2017,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties).

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Schilder vordert in het hoger beroep – samengevat – vernietiging van het bestreden vonnis onder afwijzing van de vorderingen van de Provincie, met veroordeling van de Provincie in de proceskosten en met veroordeling van de Provincie tot terugbetaling aan Schilder van hetgeen door haar op grond van het bestreden vonnis is betaald, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

Schilder en de Provincie hebben een procedure bij de rechtbank Overijssel gevoerd, [geregistreerd onder 0/08/166039 / HA ZA 14-636] omtrent door Schilder in opdracht van de Provincie uitgevoerde baggerwerkzaamheden.

Bij vonnis van 4 mei 2016, hersteld bij vonnis van 1 juni 2016 (hierna: het vonnis van 4 mei 2016) heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat de Provincie op grond van de tussen partijen gemaakte nadere afspraken 80% van de extra kosten voor het verwijderen van zand en vaste bodem moet dragen (€ 942,945,38) en van de kosten voor de inzet van extra materieel (€ 53.250,00), zijnde een bedrag van € 796.956,30. Over dat bedrag is btw verschuldigd en de wettelijke handelsrente vanaf 18 juli 2014 alsmede de contractuele verhoging van 2% vanaf 29 september 2014 tot aan de dag van algehele voldoening.

In reconventie heeft de rechtbank Schilder wegens te late oplevering van het werk op grond van de toepasselijke UAV 1989 (paragraaf 42) veroordeeld tot betaling aan de Provincie van een korting op de aanneemsom wegens een overschrijding van 62 werkdagen à € 6.600,00 per dag, zijnde € 409.200,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2014 tot de dag van volledige betaling.

Het vonnis van 4 mei 2016 is onherroepelijk geworden. Na dit vonnis heeft de Provincie aan Schilder verklaard dat zij haar schuld op grond van de veroordeling in conventie verrekent met haar vordering uit de reconventie, in die zin dat zij van het door haar verschuldigde bedrag het door haar te vorderen bedrag zal aftrekken per 18 juli 2014. Vervolgens heeft de Provincie op 15 juni 2016 aan Schilder € 688.500,02 betaald, zijnde het verschil tussen het door haar verschuldigde en het door haar te vorderen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 18 juli 2014, verhoogd met 2% vanaf 29 september 2014.

Bij e-mail van 20 juni 2016 heeft Schilder aangekondigd het vonnis van 4 mei 2016 te gaan executeren door op een bedrag van € 60.460,36 executoriaal beslag te gaan leggen. Schilder heeft daarbij het standpunt ingenomen dat de in conventie en reconventie toegewezen bedragen, waarover verschillende rentepercentages lopen, niet tegen elkaar weggestreept kunnen worden per 18 juli 2014. Volgens Schilder moeten op grond van het vonnis over en weer beide bedragen met de inmiddels daarover vervallen rentes worden betaald, zodat de Provincie haar nog € 60.460,36 schuldig is.

De Provincie heeft een kort geding bij de rechtbank Overijssel aanhangig gemaakt waarin zij kort gezegd heeft gevorderd Schilder te verbieden verdere executiemaatregelen te treffen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 28 juli 2016 de vorderingen van de Provincie afgewezen.

De Provincie heeft op 5 augustus 2016 onder protest een aanvullende (rente)betaling aan Schilder gedaan van € 61.586,77.

De Provincie heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd veroordeling van Schilder tot terugbetaling van € 61.586,77 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 augustus 2016 en kosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 12 juli 2017 de vordering van de Provincie toegewezen en daartoe als volgt overwogen. Het beroep van de Provincie op verrekening in deze procedure stuit niet af op het gezag van gewijsde. De Provincie komt (alsnog) een beroep op verrekening toe. De Provincie was (in ieder geval) per 18 juni 2014 zowel bevoegd tot betaling van haar schuld als tot het afdwingen van de betaling van haar vordering, zodat de Provincie op dat moment in beginsel bevoegd was tot verrekening over te gaan. Het standpunt van Schilder dat het beroep op verrekening in strijd is met het gezag van gewijsde, de redelijkheid en billijkheid, dan wel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, respectievelijk een verrekeningsverbod is door de rechtbank verworpen.

Het vonnis van 4 mei 2016 is gewezen door dezelfde rechters als die het vonnis van 12 juli 2017 hebben gewezen. In het vonnis van 4 mei 2016 is op het ook in eerste aanleg al door de Provincie gedane beroep op verrekening niet expliciet beslist. Er is in dat vonnis ook geen overweging aan gewijd. Betoogd is door Schilder dat artikel 6 EVRM is geschonden doordat er een schijn van partijdigheid is. Daarmee wil zij kennelijk de zogenoemde objectieve onpartijdigheid van de rechtbank in twijfel trekken. De enkele omstandigheid dat dezelfde vraag eerder aan deze rechters is voorgelegd en deze daar toen niet op hebben beslist, maakt naar het oordeel van het hof niet dat er gerechtvaardigd getwijfeld kan worden aan hun onpartijdigheid, te minder omdat niet is gebleken dat de rechters in die vorige procedure een standpunt omtrent de in deze zaak te beoordelen kwestie hebben ingenomen waaruit zou kunnen volgen dat zij niet meer onpartijdig zijn in deze kwestie. Er is dan ook niets dat zich ertegen verzet dat in eerste aanleg dezelfde rechters een beslissing hebben genomen in deze kwestie. Van strijd met artikel 6 EVRM is niet gebleken. De zogenoemde startgrief faalt dan ook.

Gezag van gewijsde

In grief 1 is door Schilder kort gezegd betoogd dat het vonnis van 4 mei 2016 gezag van gewijsde heeft en daarom moet worden nageleefd zonder dat de Provincie zich nu nog op verrekening kan beroepen. Op grond van artikel 236 lid 1 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Het leerstuk van gezag van gewijsde moet aldus worden verstaan dat wat eenmaal door de rechter is uitgemaakt, in een volgend geding tussen deze partijen onbetwistbaar is. Het gezag van gewijsde komt daarbij toe aan alle proces- en materieelrechtelijke beslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding van partijen en de eindbeslissing dragen.

Zoals hiervoor al is opgemerkt, is in de rechtsoverwegingen en het dictum van het vonnis van 4 mei 2016 niets geoordeeld of overwogen over het door de Provincie in die procedure al gedane beroep op verrekening. Er is dus niet op het beroep op verrekening door de Provincie beslist. Dat over en weer veroordelingen tot betaling zijn uitgesproken, doet in beginsel niet af aan een mogelijk uit de wet voortvloeiende bevoegdheid om te verrekenen, mits aan alle wettelijke eisen voldaan is. Het feit dat dergelijke veroordelingen zijn uitgesproken kan dan ook, temeer nu enige overweging op dat punt ontbreekt, niet worden gezien als een (impliciete) afwijzing van een eventueel verrekeningsverweer van de Provincie. Zeker nu ook nadat het vonnis was gewezen, de Provincie nogmaals een beroep op verrekening heeft gedaan - terwijl zij dat in die fase ook voor de eerste keer had kunnen doen -, valt niet in te zien waarom het beroep op de, aldus de Provincie, uit de wet voortvloeiende bevoegdheid tot verrekening niet nogmaals in deze nieuwe zaak aan de orde zou kunnen worden gesteld. Van strijd met de beginselen van een goede procesorde (onafhankelijkheid, onpartijdigheid en objectiviteit) en de rechtszekerheid is niet gebleken. Grief 1 faalt.

Verrekening

Met grief 2 betoogt Schilder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Provincie tot verrekening bevoegd is. Volgens artikel 6:127 BW komt de verrekening tot stand doordat een schuldenaar die bevoegd is tot verrekening een verrekeningsverklaring uitbrengt. Daardoor gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet. Verrekening is alleen aan de orde wanneer partijen wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn en de over en weer bestaande verbintenissen tot gelijksoortige prestaties (hier: de betaling van een geldsom) strekken. Als de schuldenaar bevoegd is zijn schuld te betalen en hij tegelijkertijd betaling van zijn vordering kan afdwingen, is hij bevoegd tot verrekening. Op grond van artikel 6:129 BW heeft verrekening terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan.

Zoals bij de feiten is vastgesteld is in het vonnis van 4 mei 2016 geoordeeld dat partijen elkaar over en weer gelden verschuldigd zijn. Daarbij heeft te gelden dat de desbetreffende vorderingen in ieder geval opeisbaar zijn vanaf de ingangsdatum van de wettelijke rente. Tegen deze data (18 juli 2014 respectievelijk 29 september 2014) zijn door beide partijen geen bezwaren aangevoerd. Anders dan Schilder betoogt, is in dit verband niet relevant dat deze data alsmede de omvang van de vorderingen pas voor het eerst in een executoriale titel zijn vastgelegd bij vonnis van 4 mei 2016. Bepalend voor de bevoegdheid tot verrekening is uitsluitend wanneer de aan die titel ten grondslag liggende vorderingen zijn ontstaan. Dat was in 2014. Omdat op dat moment ook aan alle andere eisen voor verrekening was voldaan, bestond voor de Provincie vanaf dat moment de bevoegdheid haar schuld aan Schilder te verrekenen met de vordering die zij op Schilder had.

Niet in geschil is dat de Provincie na het vonnis van 4 mei 2016 nogmaals een verrekeningsverklaring heeft uitgebracht. Omdat de verrekeningsverklaring zoals door de Provincie na het vonnis gedaan terugwerkt tot het moment waarop de bevoegdheid tot verrekening bestond (artikel 6:129 lid 1 BW), is de Provincie alleen de aan Schilder toegewezen rente verschuldigd over het bedrag dat na verrekening overbleef. Tussen partijen is niet in geschil dat dit tot gevolg heeft dat de Provincie een bedrag van € 61.586,77 teveel aan Schilder heeft betaald. Ook grief 2 faalt aldus.

Verrekening strijdig met redelijkheid en billijkheid, misbruik van bevoegdheid en verrekeningsverbod?

Met de derde grief komt Schilder op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij Schilder niet volgt in haar standpunt dat het beroep op verrekening in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, dan wel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Ook zou een verrekeningsverbod gelden en is paragraaf 42 onder 6 UAV miskend.

Zoals uit voorgaande overwegingen volgt is het beroep op verrekening niet in strijd met het in kracht van gewijsde gegane vonnis en is het evenmin te laat gedaan. Door de verrekening gaan de verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet met terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop de verrekeningsbevoegdheid (artikel 6:127 lid 1 BW) ontstond. Uit de Parlementaire Geschiedenis volgt dat de ratio daarachter is dat degene die tot verrekening bevoegd is, eerst vaak later, wanneer hij door zijn wederpartij tot betaling wordt aangesproken, van die bevoegdheid gebruik maakt. Het rechtsgevolg van het voorgaande is dat na het tijdstip waarop de bevoegdheid ontstaat, geen bedongen rente meer verschuldigd wordt, terwijl ook geen verzuim meer kan intreden, zodat ook geen wettelijke rente verschuldigd wordt (vgl. TM, Parl. Gesch. 6, p. 497; Eindverslag I, Parl. Gesch. 6, p. 499). Tegen de achtergrond van het gegeven dat door de verrekening de in 2014 over en weer bestaande vorderingen tegen elkaar wegvielen en er dus ook geen rente verschuldigd was, valt niet in te zien dat het verschil in rentepercentages zou kunnen meebrengen dat de uitkomst van het door de Provincie terecht gedane beroep op verrekening in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dat de Provincie volgens Schilder een aantal mogelijkheden van snelle inhouding van de kortingen voorbij heeft laten gaan, maakt het voorgaande niet anders. Het stond de Provincie vrij om pas na het vonnis waarbij de omvang van de vorderingen over en weer is vastgesteld zich op verrekening te beroepen. Het handelen van de Provincie is naar het oordeel van het hof niet te beschouwen als misbruik van bevoegdheid. Tot slot heeft wat betreft de stelling dat tussen partijen een verrekeningsverbod zou bestaan, het volgende te gelden. Dit verrekeningsverbod wenst Schilder te lezen in het bepaalde in paragraaf 42 UAV onder 6, waarin is bepaald dat de kortingen wegens te late oplevering van het werk (waartoe Schilder in reconventie is veroordeeld), bij de eerstvolgende termijn worden ingehouden. Aldus zou een latere verrekening niet zijn toegestaan, zo begrijpt het hof. Hiermee miskent Schilder dat het bepaalde onder 6 in paragraaf 42 vooral is bedoeld als een recht voor de opdrachtgever om al in een vroeg stadium kortingen te verrekenen. Het is echter geen verplichting, zoals Schilder wil doen voorkomen. De bepaling laat aan het einde immers de opdrachtgever de ruimte om de kortingen op andere wijze op de aannemer te verhalen. Van een verrekeningsverbod is aldus geen sprake. Ook grief 3 faalt.

Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dan ook geen afzonderlijke bespreking.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Schilder in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de provincie zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.978,00

- salaris advocaat € 1.959,00 (1 punt x tarief IV)

Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 12 juli 2017;

veroordeelt Schilder in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de provincie vastgesteld op € 1.978,00 voor verschotten en op € 1.959,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt Schilder in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval Schilder niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. P.P.M. Rousseau, mr. M.A.M. Vaessen en mr. H.F.P. van Gastel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.