12 Conclusie

Waar het gaat om het legaliteitsbeginsel en de eisen van de rechtszekerheid, waaronder het bepaaldheidsgebod, voldoen het Nederlandse materiële straf- en bestuursrecht aan de minimumeisen die het EHRM stelt. Een rekkelijke uitleg van wetsbepalingen en het hanteren van een verregaande zorgplicht in het economisch straf- en bestuursrecht zijn toegestaan, zolang de uitleg die de rechter aan de norm geeft kenbaar en voorzienbaar is. Waar het gaat om de toepassing van de meest gunstige bepaling (lex mitior) steekt onze strafrechtelijk jurisprudentie niet op alle punten erg gunstig af ten opzichte van de door mij voorgestane ruime uitleg van art. 15 lid 1 slotdeel IVBPR. Ook vind ik het jammer dat Nederland voorbehouden maakt ter zake van ne bis in idem (en het daarmee samenhangende una via). Voorts valt op dat de Hoge Raad deze leerstukken vrij eng toepast. Vanuit mensenrechtelijk en Europees perspectief acht ik het onwenselijk dat Nederland achterblijft met betrekking tot de toepassing van de leerstukken ne bis in dem en una via. Het nationale strafrecht en het nationale bestuursrecht bieden in het algemeen voldoende mogelijkheid om terug te komen van onherroepelijke vonnissen en besluiten. In beginsel is het vereiste dat de verzoeker relevante nova stelt immers niet onredelijk, terwijl voorts in uitzonderlijke gevallen iets ruimer door de rechter wordt getoetst. Bovendien kunnen schendingen van het EVRM worden gerepareerd. Schendingen van Unierecht kunnen in het strafrecht overigens niet worden gerepareerd, terwijl dit wel mogelijk is in het bestuursrecht. Het eventueel invoeren van de herziening ten nadele in het strafrecht, zoals wordt beoogd met het wetsvoorstel Wet herziening ten nadele, hoeft niet in strijd te komen met verdragsverplichtingen, mits geen lichtvaardig gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid tot een tweede vervolging. Het moet gaan om echte nova of falsa. Waar het gaat om de rechtsbeginselen lijkt Nederland in de pas te lopen met de in de Europese Unie ontwikkelde beginselen, met dien verstande dat het verdedigingsbeginsel niet zozeer afzonderlijk wordt erkend als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of als beginsel van een behoorlijke procesorde, maar dat het wel degelijk handen en voeten krijgt over de band van het zorgvuldigheidsbeginsel, het beginsel van fair play en het beginsel van een redelijke belangenafweging. Daarbij merk ik op dat met betrekking tot de evenredigheidstoets inzake bestuurlijke boetes vooral art. 6 lid 1 EVRM hier te lande maatgevend is en in mindere mate — met uitzondering van het mededingingsrecht de invulling van dit beginsel in het Unierecht. Niettemin kan het evenredigheidsbeginsel, zoals vastgelegd in art. 49 lid 3 van het Handvest van de grondrechten van de EU, nopen tot strafmatiging.

De nationale bewijsregels en hier te lande gehanteerde verdedigingsrechten, op onderdelen aangevuld of ingekleurd met op het EVRM geschoeide rechtspraak door de nationale rechter, voldoen aan de eisen voor een fair trial. Toch gaat het soms nog mis.1 Met betrekking tot het mededingingsrecht is — ook bewijstechnisch — de blik gericht op de Europese mededingingsjurisprudentie.2 Met betrekking tot het zwijgrecht en de cautie in het bestuursrecht zal gekozen moeten worden voor ofwel als startpunt 'het redelijk vermoeden van schuld aan het begaan van een overtreding' ofwel het hanteren van een Chinese Wall tussen toezicht en boetetraject, waarbij verklaringen die in de toezichtsfase zijn afgelegd niet worden gebruikt in het boetetraject. Het laatste heeft mijn voorkeur en past ook het best in het door de Vierde tranche-wetgever gekozen systeem (art. 5:10a en 10:3 lid 4 Awb). De nationale jurisprudentie zal dan wel eensgezind die koers moeten inslaan, anders is voor de belanghebbende niet voorspelbaar wanneer hij zich op zijn zwijgrecht kan beroepen. Een uitzondering hierop vormt het mededingingsrecht. Daar zijn het zwijgrecht en de cautie wel gekoppeld aan de verdenking (art. 53 Mw). Verder hanteert de Unierechter ook een soort Chinese Wall: bewijs dat in de ene procedure rechtmatig is verkregen kan niet (zonder meer) worden gebruikt in een andere (op bestraffing gerichte) procedure. Waar het gaat om bewijsuitsluiting wegens onrechtmatig verkregen bewijs vraag ik me af of de Centrale Raad van Beroep voldoende oog heeft voor de verschillen van schending van art. 8 EVRM enerzijds en de art. 3 en 6 EVRM anderzijds. De jurisprudentie van de Hoge Raad spreekt mij meer aan. Dit laat onverlet dat de ruime rechtsbescherming die de CRvB biedt op het vlak van het huisbezoek zeker niet in strijd is met de minimumnormen van het EVRM. De toetsende taak van de bestuursrechter brengt wellicht met zich dat er in het bestuursprocesrecht een zeer beperkte rol is weggelegd voor het horen van getuigen ter zitting. Met betrekking tot een door een partij meegebrachte getuige wordt door de bestuursrechter in feite het in het strafrecht toegepaste noodzakelijkheidscrtiterium als maatstaf gehanteerd, behalve door de belastingsrechter, die veeleer uitgaat van een maatstaf die lijkt op het verdedigingscriterium. Over de hele linie wordt in het bestuursrecht de bevoegdheid van de rechter om getuigen op te roepen niet toegepast. In het strafrecht worden in grote zaken wel vaak getuigen ter zitting gehoord. Toch geldt ook hier dat het belangrijkste bewijs wordt vergaard in het vooronderzoek. Voor wat betreft de dossiervorming lijkt de bestuursrechter juist weer iets meer oog te hebben voor verdedigingsbelangen dan de strafrechter. Mogelijk speelt hier mee dat in het Wetboek van strafvordering niet een regeling is getroffen voor beperkte kennisneming van stukken zoals in art. 8:29 Awb.

In het bestuursrecht wordt veelal met kleurloze delicten gewerkt. Voorts wordt in het strafrecht met een vrij kaal opzetbegrip gewerkt. Dat is niet in strijd met art. 6 lid 2 EVRM, mits er voldoende rekening wordt gehouden met het verdedigingsbelang. In dit verband zijn leerstukken als AVAS en pleitbaar standpunt en de in het Wetboek van Strafrecht gecodificeerde excepties van belang. De Vierde tranchewetgever heeft aan willen sluiten bij deze leerstukken. De strafrechter is vrij in zijn straftoemeting binnen een maximum. Het rekwireerbeleid van het OM, de eigen richtsnoeren en de motiveringsplicht bieden aanknopingspunten om tot (enige)uniformering te komen. Dit komt de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid ten goede. Bij geldboetes houdt de strafrechter wel enigszins de draagkracht in het oog. Ook voor de bestuurlijke boete speelt de draagkracht een belangrijke rol, doch per appelcollege niet in gelijke mate. Bij de bestuurlijke boete ligt het in elk geval — net als voor de strafrechtelijke geldboete — voor de hand dat de rechter in beginsel een volle evenredigheidsbeoordeling toekomt. De rechter zal zich echter conformeren aan de keuze van de wetgever om de hoogte van de boete te fixeren, mits de hoogte ervan naar het oordeel van de nationale rechter niet onevenredig is. De wettelijke anti-hardheidsclausule wordt in dit verband ruim gelezen door de bestuursrechter. Indien het bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft bij het vaststellen van de bestuurlijke boete binnen het maximum wordt door de rechter weliswaar aangeknoopt bij de richtsnoeren die het bestuur hanteert, maar wordt wel tevens beoordeeld of de boete in het concrete geval evenredig is. Bij de boeterichtsnoeren die de NMa hanteert stelt het College van Beroep voor het bedrijfsleven zich onder invloed van het Europese mededingingsrecht terughoudender op. Dit laatste hoeft (net als de toepassing van vaste tarieven) niet in strijd te komen met art. 6 lid 1 EVRM.

Nederland wordt door het EHRM niet vaak op de vingers getikt ter zake van een gebrek aan handhaving.3 Met de mogelijkheid tot het indienen van een klacht bij niet vervolgen en het kunnen uitlokken van handhavingsbesluiten door belanghebbenden lijkt er in voldoende mate te zijn voorzien in 'rechtsbescherming' voor slachtoffers. Verder meen ik dat Nederland voor wat betreft de bestraffing van overheden niet, althans niet structureel tekort schiet in het garanderen van de naleving van mensenrechten. De recente verbeteringen van de positie van het slachtoffer in het strafproces zijn voorts in lijn met het Europese strafrecht.

Met betrekking tot de termijnen in het Nederlandse straf- en het bestuursrecht voor het aanwenden van rechtsmiddelen en de vormvereisten die daarbij worden gesteld, geldt dat die de toegang tot de rechter zeker niet ontoelaatbaar frustreren. Aandachtspunt is wel de diversiteit in de bestuursrechtspraak waar het gaat om de vraag wanneer een besluit is bekendgemaakt en derhalve of de bezwaar- of beroepstermijn is aangevangen. Het heffen van griffierecht in het bestuursrecht is evenzeer toelaatbaar. Indien de hoogte van het griffierecht fors omhoog gaat zal dit waarschijnlijk anders komen te liggen. Het Comité voor de Rechten van de Mens heeft geoordeeld dat het onthouden van verlof een schending van art. 14 lid 5 IVBPR opleverde, terwijl het EHRM voorts heeft geoordeeld dat het niet verlenen van verlof een schending opleverde van art. 6 lid 1 en lid 3 EVRM. In deze gevallen was de klager mede door het onthouden van verlof niet goed in staat geweest zijn verdedigingsrechten uit te oefenen. Me dunkt dat het verlofstelsel in strafzaken daarmee in feite van de baan is: verlof zal steeds moeten worden verleend. Als het niet verlenen van verlof naar huidige inzichten een schending van art. 14 lid 5 IVBPR oplevert, geldt dit mijns inziens temeer voor het categorisch uitsluiten van appel ingeval van een veroordeling wegens een overtreding waarbij de totale boete niet meer dan € 50 bedraagt. Met betrekking tot de vereenvoudigde afdoening in bestuurlijke zaken bij de zogenoemde kennelijkheden ligt dit minder eenduidig: er staat immers verzet open (een soort intern appel), terwijl een kennelijkheid niet snel wordt aangenomen. Het ontbreken van schorsende werking in de meeste bestuurlijke boetezaken hoeft niet in strijd te komen met een effectief recht op toegang tot de rechter en de onschuldpresumptie, zolang er wel altijd een voorlopige voorziening kan worden gezocht. Zeker bij hoge boetebedragen zal de voorzieningenrechter dan wel een voorlopig rechtmatigheidsoordeel moeten geven en niet kunnen volstaan met een beoordeling van de aflossingsmogelijkheden. De belastingkamer voert een afwijkende koers van de overige bestuursrechters waar hij in boetezaken de bewijslast inzake een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding bij het maken van bezwaar en het instellen van beroep volledig bij het bestuur legt en geen motiveringseisen aan het instellen bezwaar en beroep stelt als de betrokkene zich op zijn zwijgrecht beroept. Deze afwijkingen acht ik ongewenst. De eerste afwijking doet geen recht aan het openbare ordekarakter van bezwaar- en beroepstermijnen (op het bestuursorgaan wordt immers een onmogelijke bewijslast gelegd waardoor verschoonbaarheid steeds zal moeten worden aangenomen), terwijl voor beide afwijkingen geldt dat er geen verdragsbepalingen zijn aan te wijzen die daartoe nopen. Deze kritiek geldt niet voor de strafkamer van de Hoge Raad, die in de cassatiefase zelf niet naloopt of in hoger beroep wel tijdig rechtsmiddelen zijn aangewend door de verdachte. Die lijn is te billijken omdat de cassatierechter het niet tot zijn taak hoeft te rekenen buiten de middelen te treden voor wat betreft het doen en nalaten van de feitelijke instanties. Hij houdt terecht wel zelf ambtshalve de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de gaten. Het fiat geven door het College van Beroep voor het bedrijfsleven voor de inperking van het beroepsrecht via de door de NMa gehanteerde versnelde procedure, die inhoudt dat ondernemingen die deelneming aan één van de bouwfraudekartels erkennen een korting krijgen op de boete, is niet gestoeld op een wettelijke grondslag, maar komt niet in strijd met het Europees mededingingsrecht, omdat de Unierechter ook een dergelijke handelwijze van de Commissie accepteert. Waarschijnlijk zal dit evenmin in strijd zijn met art. 6 EVRM. Bij een vrijwillige waiver of rights zal namelijk niet snel sprake zijn van een ontoelaatbare afbreuk van het recht op een fair trial.

De buitengrens van het strafrechtelijke geding, zo kan men zeggen, vormt de tenlastelegging. Het bestuursprocesrecht, dat is opgetuigd naar het civiele voorbeeld, neemt een tussenpositie in. Samen met het strafrecht vormt het bestuursrecht publiekrecht. De verticale relatie tussen overheid en burger, waarbij het bestuursorgaan dat een besluit neemt steeds als oogmerk dient te hebben (het deelaspect van) het algemeen belang dat het dient te behartigen, maakt mijns inziens dat de bestuursrechter niet achterover kan leunen en voor de beoordeling van het geschil van belang zijnde rechtsvragen onbeantwoord mag laten, enkel omdat het beroepschrift daarover geen grond behelst. Dit laatste geldt te meer bij bestraffende sancties. Juist dan dient de rechtsbescherming door de bestuursrechter uit meer te bestaan dan het enkel aflopen van de aangevoerde beroepsgronden. Waar toch in het bestuursrecht een stammenstrijd lijkt te worden gevoerd over de precieze omvang van de ambtshalve beoordeling inzake kwesties van openbare orde en de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden en de grondslag van deze activiteiten door de bestuursrechter — binnen of buiten art. 8:69 Awb — lijkt het beslissingsmodel van de strafrechter (art. 348-350 Sv) meer armslag te bieden: binnen de grondslag van de tenlastelegging gaat de strafrechter volledig zijn eigen gang. Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie lijken de lijnen die de bestuursrechters volgen vanuit Europees perspectief ieder op zichzelf genomen toelaatbaar. Indien naar nationaal recht de rechter slechts gehouden is ontvankelijkheids- en bevoegdheidsvragen ambtshalve te beoordelen als zijnde kwesties van openbare orde dan acht het Hof van Justitie het niet in strijd met eisen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, indien de nationale rechter niet ambtshalve aan materieel-rechtelijke EU-normen toetst. Problematisch kan het echter worden indien, zoals hiervoor bleek, de appelrechters een verschillende taakopvatting hebben inzake de omvang van het geding in appel en de ambtshalve activiteiten daarbij. Indien het College van Beroep voor het bedrijfsleven in appel wel nieuwe gronden toelaat of ruimhartig de rechtsgronden aanvult ter zake van nationale rechtsregels, zal de Afdeling wanneer zij dit niet doet — en dus ook niet ten aanzien van Europese rechtsregels kunnen handelen in strijd met het beginsel van gelijkwaardigheid. Bij nadruk op de herkansingsfunctie zal ook in hoger beroep de boeteoplegging ten volle ter toetsing staan. De Afdeling hier geen oog voor. Volgens haar kunnen in hoger beroep in beginsel geen nieuwe gronden worden aangevoerd, terwijl zij voorts van de eerstelijnsrechter vergt dat die ambtshalve inactief blijft. Een vollere invulling van art. 8:69 lid 2 Awb brengt met zich dat de hoger beroepsrechter zich ambtshalve buigt over de (hoogte van de) boete. De Hoge Raad stelt zich als cassatierechter in fiscale- en strafzaken ambtshalve actiever op dan de Afdeling als hoger beroepsrechter. Dat geeft wel te denken.