Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-01-2025, nr. 200.330.840/01

Naar aanleiding van het arrest van 11 juni 2024 heeft op 24 oktober 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

Gasunie heeft in 2010 een gasleiding aangelegd in grond die door [appellante] werd gebruikt voor het telen van peen. Gasunie heeft [appellante] in 2011 en 2013 een vergoeding van in totaal ruim € 284.000,- betaald voor de door [appellante] geleden schade vanwege de aanleg van de gasleiding. Het gaat in de zaak om de vraag of Gasunie [appellante] meer schadevergoeding moet betalen dan zij al heeft betaald dan wel of [appellante] het al betaalde bedrag en de door Gasunie gemaakte kosten in verband met het vaststellen van de schade moet terugbetalen. Daarbij speelt een rol of bij de begroting van de schade ook rekening moet worden gehouden met schade van een zustervennootschap van [appellante] . Ook is van belang of [appellante] Gasunie heeft misleid, dan wel in elk geval onjuiste informatie heeft verstrekt, over de omvang van de schade en of [appellante] de schade heeft uitgelokt, zoals Gasunie heeft betoogd.

[appellante] heeft bij de rechtbank gevorderd dat Gasunie veroordeeld wordt om aan haar - afgerond - € 1.619.000,- te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten (ruim€ 143.000,-), wettelijke rente en proceskosten te betalen.

Gasunie heeft betaling door [appellante] gevorderd van ruim € 99.000,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en die van Gasunie toegewezen tot € 25.000,-.1.De rechtbank heeft [appellante] daarbij veroordeeld in de proceskosten.

Het hof zal de vordering van [appellante] gedeeltelijk toewijzen en de vordering van Gasunie afwijzen. Dat oordeel wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven) van partijen zullen daarbij thematisch worden behandeld.

Vermeerdering van eis

Gasunie heeft haar vordering vermeerderd. Zij vordert nu ook dat [appellante] het al betaalde schadebedrag terugbetaalt en veroordeeld wordt in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten.

[appellante] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Het hof ziet ook geen reden de eisvermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten en zal dan ook beslissen op de vermeerderde eis.

Nieuwe stellingen en grieven in de memorie van antwoord in incidenteel appel 3.3 In haar memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft Gasunie drie grieven in het incidenteel appel geformuleerd en, zoals gezegd, ook haar eis vermeerderd. Zij heeft de grieven en de eiswijziging - beknopt - toegelicht en voor die toelichting verwezen naar wat zij in het principaal appel heeft aangevoerd.

[appellante] , voor wie zich na het nemen van de memorie van antwoord door Gasunie een nieuwe advocaat had gesteld, heeft op het incidenteel gereageerd met een uitvoerige memorie van antwoord in incidenteel appel. De memorie is opgebouwd uit 7 hoofdstukken. In de hoofdstukken 5 tot en met 7 (vanaf pag. 15) worden de grieven van Gasunie in het incidentele appel en haar vermeerderde eis besproken. De hoofdstukken 2 tot en met 4 (hoofdstuk 1 is de inleiding) beslaan de pagina’s 2 tot en met 14. In die hoofdstukken wordt het juridisch kader geschetst (hoofdstuk 2), worden de relevante feiten besproken (hoofdstuk 3) en de grondslagen van de vordering van [appellante] behandeld (hoofdstuk 4).

Het hof stelt vast dat een deel van deze hoofdstukken een reactie op de memorie van antwoord (dus niet op de incidentele grieven) van Gasunie bevat. Dit deel heeft dan ook het karakter van een repliek in het principaal appel. Bovendien worden in hoofdstuk 4 de grondslagen van de vordering van [appellante] (dus niet die van Gasunie) op een rij gezet. De eerstgenoemde grondslag is nakoming van een in 2015 gemaakte afspraak, inhoudende dat Gasunie de schade vergoedt van de [appellante] -groep, dus niet alleen van [appellante] . Die grondslag is nieuw in vergelijking met de memorie van grieven. [appellante] had deze grondslag, en het merendeel van de feiten waarop deze berust, in de memorie van grieven niet aangevoerd. Omdat de stellingen van [appellante] ten aanzien van deze grondslag de strekking hebben dat haar vorderingen alsnog moeten worden toegewezen, en dat het vonnis van de rechtbank waarbij die vorderingen zijn afgewezen, dus vernietigd moeten worden, hebben ze het karakter van een grief. Het is dus een nieuwe grief. Die grief is op grond van de ‘in beginsel strakke regel’ te laat geformuleerd.

Dat geldt ook voor het betoog van [appellante] in de memorie van antwoord in incidenteel appel dat bij de begroting van de schade rekening moet worden gehouden met de schade van haar zustervennootschap [naam1] B.V. (hierna: [naam1] ), omdat Gasunie (al voorafgaand en tijdens de onderhandelingen over de bepaling van de schade) bekend was met de structuur van de [appellante] -groep en daarin geen belemmering zag om ook de schade van de zustervennootschap, al dan niet als schade van [appellante] , te vergoeden. Volgens [appellante] is Gasunie er dan ook steeds van uitgegaan dat zij ook de schade van de [naam1] , in feite het verkoopkanaal van [appellante] , diende te vergoeden en heeft zij daarnaar gehandeld. De in 2015 gemaakte afspraak is dan ook aangegaan met de [appellante] -groep, dan wel hield in dat ook de schade van [naam1] vergoed zou worden.Ook dit betoog is (in de procedure bij het hof) nieuw. In de memorie van grieven heeft [appellante] weliswaar bij de weergave van de feiten - kort - benoemd dat Gasunie de [appellante] -groep steeds als één groep heeft gezien, maar zij heeft daar vervolgens geen juridische consequenties aan verbonden voor de vraag of ook de schade van [naam1] vergoed moet worden. [appellante] heeft bij de toelichting op grief 2 diverse grondslagen aangevoerd voor haar stelling dat ook deze schade moet worden vergoed, maar heeft daar deze grondslag niet vermeld. Bij de toelichting op grief 3 heeft [appellante] er opnieuw op gewezen dat Gasunie bekend was met de structuur van de [appellante] -groep, dat Gasunie verscheidene malen met verschillende entiteiten van de [appellante] -groep heeft gecorrespondeerd over de afhandeling van oogstschades en ook aan verschillende entiteiten schades heeft uitgekeerd. Grief 3 betreft echter het oordeel van de rechtbank dat [appellante] in strijd met artikel 21 Rv had gehandeld door ten onrechte te suggereren dat [appellante] zelf de oogst rechtstreeks verkocht aan derden en uitdrukkelijk niet het oordeel van de rechtbank dat bij de begroting van de schade geen rekening kan worden gehouden met de schade van [naam1] .

In dit verband merkt het hof op dat de rechtbank in rov. 2.5.6. van het eindvonnis heeft overwogen: ‘Dat Gasunie op enig moment heeft toegezegd om gederfde verkoopwinst van een andere rechtspersoon dan [appellante] zelf te vergoeden, is in het licht van de betwisting onvoldoende onderbouwd en ook niet gestaafd met bewijzen.’ Met deze overweging heeft de rechtbank de stelling van [appellante] verworpen, dat partijen hebben afgesproken of dat Gasunie heeft toegezegd dat ook de schade van [naam1] door haar zou worden vergoed. Het hof heeft in de memorie van grieven geen grief tegen dit oordeel kunnen lezen. Met de hiervoor weergegeven standpunten van [appellante] in de memorie van antwoord in incidenteel appel wordt dit oordeel van de rechtbank juist wel - voor het eerst in de procedure bij het hof - aangevallen.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [appellante] gewezen op de verwevenheid van het principaal en het incidenteel appel. In dat verband heeft hij ook gerefereerd aan het feit dat Gasunie in haar incidenteel appel verwijst naar wat zij in het principaal appel heeft aangevoerd. Om die reden stond het [appellante] volgens haar advocaat vrij om in de memorie van antwoord in het incidenteel appel nieuwe feiten en stellingen aan te voeren.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad2.neemt het incidentele beroep processueel in beginsel een zelfstandige positie in ten opzichte van het principale beroep. Dat betekent dat voor beide procedures een aparte twee-conclusie-regel geldt. Het staat een geïntimeerde in het incidenteel appel (in dit geval [appellante] ) uiteraard vrij om in hoger beroep als verweer tegen het incidenteel appel een nieuwe stelling in te nemen. Maar als die stelling niet in het principaal appel al in haar eigen memorie van grieven is ingenomen, geldt deze in het principaal appel als een nieuwe grief en moet deze grief in beginsel als te laat geformuleerd buiten beschouwing worden gelaten.

Het hof zal de nieuwe grieven gezien het voorgaande buiten beschouwing laten voor wat betreft het principale appel. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat de grieven zijn gebaseerd op feiten die [appellante] ook bij het formuleren van de memorie van grieven al bekend waren. [appellante] had de grieven bij die gelegenheid al kunnen opwerpen. Bovendien heeft de advocaat van Gasunie tijdens de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen de nieuwe grieven. Het hof ziet in wat [appellante] heeft aangevoerd geen reden om een uitzondering te maken op de in beginsel strakke regel.

Voor zover het eerste deel van de memorie van antwoord in incidenteel appel nieuwe feiten en stellingen bevat en deze kunnen dienen ter onderbouwing van de in de memorie van grieven in het principaal appel geformuleerde grieven zal het hof die feiten en stellingen niet alleen in het incidenteel appel, maar ook in het principaal appel in aanmerking nemen. Gasunie heeft in beginsel tijdens de (uitgebreide) mondelinge behandeling op deze feiten en stellingen kunnen reageren en voor zover dat niet volledig het geval is geweest, volgt uit de beslissing van het hof in het principaal appel dat zij daardoor niet haar belangen is geschaad.

[appellante] is de rechtsopvolger van Gebr. [naam2] ( [naam2] ), een vennootschap onder firma van vijf vennoten. [appellante] heeft in 2013 de onderneming van [naam2] overgenomen, waaronder de vordering op Gasunie die het onderwerp is van deze procedure. Hierna zal [naam2] ook voor de periode tot aan de overname als [appellante] worden aangeduid.

[appellante] (en voorheen [naam2] ) heeft een aantal gelieerde vennootschappen, waaronder [naam1] .

[appellante] exploiteert een zogenaamd vollegronds tuinbouwbedrijf met eigen mechanisatie, verwerking, conservering en transport ten behoeve van de teelt van met name bospeen en prei aangevuld met algemeen gangbare akkerbouwgewassen voor zogeheten vruchtwisseling (ook wel wisselteelt genoemd). Haar teelt wordt verkocht en geleverd aan [naam1] , die de producten verpakt en op haar beurt verkoopt en levert aan retail-afnemers (supermarktketens) in Nederland en België.

Gasunie pleegt bij de aanleg van gasleidingen, die door de eigenaar dan wel

gebruiker van de betreffende grond op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht moet

worden gedoogd, voorafgaand aan de aanleg van een gasleiding contact op te nemen met de

bij haar bekende eigenaren dan wel gebruikers van de betreffende percelen. Vervolgens

wordt (meestal) door Gasunie met de eigenaar en/of gebruiker een overeenkomst gesloten

waarbij de eigenaar en/of gebruiker toestemming verleent voor de aanleg en het houden van

een gasleiding in het betreffende perceel en waarbij de ‘Algemene Voorwaarden betreffende

aanleg en instandhouding van leidingen’ (hierna: ‘AVL 1995’) van Gasunie van toepassing

worden verklaard op de met de eigenaar en/of gebruiker gesloten overeenkomst. In beginsel

wordt de door de eigenaar dan wel gebruiker van de grond te lijden schade vergoed met

inachtneming van artikel VI van de AVL 1995 dat, voor zover van belang, luidt:

'1. Gasunie stelt zich, tegenover iedere grondeigenaar in de agrarische sfeer, verkrijger onder welke titel dan ook, aansprakelijk voor alle door de aanlegwerkzaamheden, door het eigenlijk gebruik of de inspectie van het werk, dan wel door onderhouds-, herstel-, vervangings- of verleggingswerkzaamheden veroorzaakte

a. beschadiging of vernietiging van aan de grondeigenaar toebehorende opstallen en andere zaken, met inbegrip van gewassen

b. belemmering van de exploitatie van het op de grond gevestigde bedrijf

2. Indien in de toekomst als gevolg van de aan Gasunie verleende rechten schade voor de

grondeigenaar zou ontstaan, welke niet volgens de regelen van de AVL 1995 is vergoed, zal

Gasunie deze alsnog aan de grondeigenaar vergoeden, indien en voor zover

a. grondeigenaar aanspraak op schadevergoeding zou kunnen maken ingeval hem ten aanzien van het in de overeenkomst omschreven werk een gedoogplicht overeenkomstig de Belemmeringenwet Privaatrecht zou zijn opgelegd en

b. de schade door de grondeigenaar zo veel mogelijk is beperkt, bijvoorbeeld door aanwezige of redelijkerwijze te verwachten schade-oorzaken tijdig aan Gasunie schriftelijk mede te delen, zodat Gasunie in staat zal zijn het werk eventueel te (doen) verplaatsen of de nodige ontheffingen te verlenen. Een vergoeding als hierboven bedoeld zal in beginsel slechts éénmaal verschuldigd zijn met betrekking tot hetzelfde perceel grond, tenzij bijzondere omstandigheden een andere beslissing rechtvaardigen.

3. Een schade als hierboven bedoeld in de leden 1 en 2, welke niet is of wordt geleden door de grondeigenaar doch door degene(n) die van hem het rechtmatig gebruik van de grond heeft (hebben) verkregen, zal Gasunie rechtstreeks aan de gebruiker(s) vergoeden. (...)

5. Tot schadevergoeding uit hoofde van één van de leden 1 tot en met 3 van dit artikel zal worden overgegaan, indien en voor zover de schade voldoende aannemelijk is gemaakt.’

In verband met de aanleg van een gasleiding hebben partijen in het verleden (eind

vorige eeuw en in 2003/2004) met betrekking tot de schadevergoeding overeenkomsten

gesloten waarbij ook de AVL 1995 van toepassing was verklaard.

Gasunie heeft in 2007 met verschillende eigenaren en gebruikers van percelen

waarop de zogeheten DN 1200 gasleiding Ravenstein-Schinnen (hierna: de gasleiding) zou worden aangelegd, overeenkomsten gesloten als hiervoor bedoeld. [appellante] stond bij Gasunie niet bekend als eigenaar of gebruiker, op een enkel perceel na waarvoor [appellante] als gebruiker desgevraagd Gasunie voor afwikkeling van schade naar de eigenaar van het perceel heeft verwezen. Gasunie heeft met betrekking tot de percelen die moesten worden gebruikt voor de aanleg van de gasleiding dan ook geen overeenkomst met [appellante] als eigenaar of gebruiker gesloten.

Gasunie heeft in 2010 de gasleiding aangelegd. De gasleiding doorkruist percelen

die door eigenaren dan wel gebruikers in 2010 in gebruik waren voor wisselteelt van

akkerbouw- en tuinbouwgewassen. [appellante] maakte in 2010 deel uit van een daartoe

eerder opgerichte ‘poule’ van eigenaren en gebruikers. Zij coördineerde de verdeling van de gronden in de poule. De grond waarvan [appellante] ten tijde van de aanleg gebruiker was en waarin de gasleiding is gesitueerd, zijn op de zogeheten routekaarten van de Gasunie aangeduid als KR-008, KR-009, KR-010, KR-011, KR-013, KR-014, KR-015, KR-016, KR-017, KR-018 en KR-019. (De percelen KR-008 en KR-009 worden ook wel de percelen Schuts genoemd.)

Tijdens de aanleg van de gasleiding in 2010 is tussen [appellante] en Gasunie

overleg geweest. Vanaf mei 2010 heeft dat overleg plaatsgevonden mede met tussenkomst

van advocaten van partijen. [appellante] heeft Gasunie met betrekking tot een aantal

percelen zogeheten eigenaarsverklaringen gestuurd. In deze ‘Verklaring van Grondgebruik’

wordt door een aantal grondeigenaren op gelijkluidende wijze ten aanzien van nader genoemde en te onderscheiden percelen verklaard:

‘Dat [appellante] van mij volgens afspraak toestemming heeft voor het gebruik van de grond van bovenvermeld perceel. Dit is al meerdere jaren heel duidelijk bekend bij [naam3] van Gasunie.’

In een brief van 28 mei 2010 heeft Gasunie aan [appellante] meegedeeld dat zij

eerder met de eigenaren en/of gebruikers overeenkomsten heeft gesloten met betrekking tot

de aanleg van de gasleiding en dat in dat kader aan deze eigenaren en gebruikers

vergoedingen zijn betaald. Verder is medegedeeld dat door de eigenaren van de betreffende

percelen niet bij Gasunie is gemeld dat [appellante] in plaats van een eerdere gebruiker zou

zijn getreden. In de brief is ook geschreven dat Gasunie mogelijk aan [appellante] schade

ingevolge de AVL 1995 moet uitkeren, maar dat zij van [appellante] verlangt dat

[appellante] inzichtelijk maakt dat en hoe zij in voldoende en redelijke mate heeft getracht

elders terreinen voor haar teelt te verkrijgen en inzicht verschaft in de reden(en) waarom dat

niet is gelukt. In deze brief is verder aangegeven dat wanneer Gasunie uiteindelijk verplicht

is tot vergoeding van enige schade, Gasunie die schade op normale en redelijke

voorwaarden zal vergoeden ‘onder meer door de bepaling van de opbrengst op basis van

een naastgelegen perceel of percelen, althans een perceel in de omgeving, een redelijke

beoordeling van perceelsgedeelten die als onrendabel aangemerkt kunnen worden en met

aftrek van niet gemaakte kosten’.

Op 4 juni 2010 heeft Gasunie [appellante] bij brief onder meer voorgesteld de

schade te bepalen en af te wikkelen ten aanzien van die percelen waarvan komt vast te staan

dat [appellante] daarvan daadwerkelijk gebruiker is op het moment van uitvoering van de

werkzaamheden, conform de onder a) tot en met i) in de brief genoemde condities:

‘Geheel sans prejudice, en onder voorbehoud van integrale acceptatie, en van het recht zich bij gehele of gedeeltelijke afwijzing te beroepen op onder andere het niet nakomen van een

schadebeperkingsplicht door [appellante] .’

De condities luidden onder meer:

‘a. (…)

f. Bij de bepaling van het schadebedrag zullen de niet gemaakte kosten in mindering gebracht worden op de bruto opbrengst van de bospeen van [appellante] . [appellante] levert Gasunie justificatoire bescheiden aan, waaruit blijkt wat de daadwerkelijk aan [appellante] betaalde prijs voor de bospeen is. Gasunie heeft het recht om zo nodig door een onafhankelijke accountant, die Gasunie slechts omtrent het resultaat zal mogen informeren, in de administratie van [appellante] te doen vaststellen wat de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengst is van de bospeen. De prijs zal nimmer hoger zijn dan de werkelijke prijs in het handelsverkeer. De niet gemaakte kosten zullen bepaald worden door de deskundigen van Gasunie.’

[appellante] heeft in een brief van 8 juni 2010 gereageerd op deze brief

van Gasunie. Het tussen partijen vervolgens gevoerde overleg heeft niet tot een oplossing

geleid. In een brief van 15 juni 2010 heeft [appellante] Gasunie wel laten weten in te stemmen met de condities a) tot en met i) maar zelf zorg te willen dragen voor een accountantsverklaring en zich alle rechten voor te behouden voor wat betreft de hoogte van de schadetaxatie door en/of in opdracht van Gasunie.In een brief van 17 juni 2010 heeft Gasunie aan [appellante] medegedeeld dat Gasunie in afwijking van de condities zoals gesteld in de brief van 4 juni 2010, in beginsel instemt met een verklaring van een door [appellante] aangewezen accountant, maar dat Gasunie zich het recht voorbehoudt een en ander te (laten) verifiëren.

In een brief van 16 juli 2010 heeft Gasunie [appellante] medegedeeld dat zij zich

niet aan de meldtermijn van de oogst van wortelen houdt en ook geen informatie heeft

aangeleverd die voldoet aan de door Gasunie gestelde eisen van controleerbaarheid en

verifieerbaarheid. In reactie daarop heeft [appellante] Gasunie op 19 juli 2010 bericht dat

haar afnemer niet wenst dat contractuele gegevens openbaar worden gemaakt in verband

met concurrentieposities.

In een e-mail van 19 juli 2010 heeft S. Veldboer namens Gasunie met betrekking tot

‘Beregening perceel, bospeen/perceel bospeen locatie Schuts Heijtmorgen-Reeksekampweg’

medegedeeld dat het bewuste perceel is bezocht samen met dhr. [appellante] , dat geconstateerd is dat het nog eenmaal moet worden beregend voor de oogst en dat dit niet mogelijk is.

In een brief van 6 september 2010 van [appellante] aan Gasunie schrijft [appellante]

onder meer het volgende:

‘Reactie punt 3, Ons voorstel wat wij in maart hebben gedaan van 6 bossen per vierkante

meter vond u niet juist, dus heeft u van alle percelen taxaties laten doen. In het contract met

onze afnemer(s) en op de afleveringsbonnen staan de gewichten per bos en

perceelsaanduiding van de afgeleverde bossen aangegeven. Dit kan dus nooit tot een

verkeerd beeld leiden. Wij maken graag een afspraak daarover om dit te bespreken.’

Bij de brief is een ongericht schrijven van 25 augustus 2010 namens [naam4] , een van de afnemers van [appellante] , overgelegd waarin is verklaard, voor zover van belang:

‘Bij deze een reactie op de vraag over inzien afleveringsbonnen van geleverde bospeen (..) We hebben wel bezwaar tegen kopieën maken van deze bonnen en inzicht in de boekhouding van ons bedrijf dat i.v.m. concurrentieposities en afspraken met supermarktketens, die van ons een geheimhoudingsplicht eisen. Dat geldt ook voor al onze leveranciers Overigens is [appellante] contactpersoon en partij voor Gasunie. [naam4] B. V. wil hier niet mee worden geconfronteerd en is geen partij in deze. (...)’

Gasunie heeft in een brief van 19 november 2010 aan [appellante] onder meer

geschreven:

‘U (heeft) in uw brief aangegeven dat uw afnemer vanwege concurrentieposities niet wil dat de afleverbonnen worden afgegeven aan Gasunie. Omdat we die gegevens die op deze afleverbonnen staan nodig hebben om de werkelijke schade te kunnen vaststellen zijn wij bereid om (...) genoegen te nemen met een accountantsverklaring, mits wij op basis van deze accountantsverklaring in staat zijn om uw daadwerkelijke schade op de werkstrook te bepalen. Daartoe dient de verklaring aan de volgende voorwaarden te voldoen:

- Deze accountantsverklaring moet afkomstig zijn van een onafhankelijke, door de Gasunie

goedgekeurde accountant.

- Deze verklaring moet ondubbelzinnig en voldoende gedetailleerd aangeven welke opbrengsten in kg en in prijs u gerealiseerd heeft op de percelen waartoe de leidingaanleg heeft plaatsgevonden en bovendien moet deze verklaring de inhoud van de op basis van de afleveringsbonnen gemaakte weekoverzichten en weekafrekeningen inhouden.(...)’

De door Gasunie ingeschakelde registertaxateur [naam5] heeft in zijn

bezoekverslag van 16 december 2010, opgemaakt naar aanleiding van een rondgang langs

de percelen van [appellante] in het bijzijn van [naam6] (hierna: ‘ [naam6] ’), medewerker

van Gasunie, geschreven dat hij heeft geconstateerd dat percelen bospeen waren ondergefreesd en dat sprake was van aanzienlijke vorstschade waardoor de aanwezige wortelen niet meer geschikt waren als bospeen, maar hooguit nog voor verwerking als industriepeen of veevoer. Bij het verslag zijn foto’s opgenomen die een en ander moeten illustreren.

Op 20 december 2010 heeft [naam6] in een interne e-mail aan een collega onder meer

geschreven:

‘Afgelopen donderdagmorgen 16-12 heb ik met de externe taxateur van Gasunie, [naam5] de bospeenpercelen van [appellante] bezocht om te kijken hoe het zit met de oogst. (...) Bij de rondgang hebben we enkele percelen gezien waarvan de bospeen is gefreesd, dus vernietigd is. Hier heeft hij dus geen opbrengst en heeft hij ook geen recht op een schadevergoeding voor de werkstrook. Van deze percelen hebben we eerder wel een opbrengstbepaling gedaan. Toevallig of niet, na de rondgang werd ik gebeld door [appellante] en confronteerde ik hem met de ondergewerkte bospeen.

Hij vertelde mij echter glashard dat hij die bospeen geoogst heeft, dus recht heeft op

schadevergoeding. [appellante] durft gerust te stellen dat hij overal 2 oogsten heeft gehad, met als gevolg dat Gasunie dit maar moet aantonen dat dit niet zo is. [naam5] stelt daarom een rapport op wat we straks bij de afrekening nodig zullen hebben. (...)’

In een brief van 28 december 2010 heeft Gasunie aan [appellante] geschreven in

afwachting te zijn van een door [appellante] aan te leveren accountantsverklaring, dit

onder verwijzing naar de brief van Gasunie van 19 november 2010 (zie 4.16). In de brief van

28 december 2010 is verder geschreven dat Gasunie overgaat tot betaling van een voorschot

van € 175.000,- onder voorbehoud van alle rechten tot terugvordering van het teveel

betaalde. Dit bedrag is door [appellante] ontvangen op 9 februari 2011. In een brief van11 juli 2011 heeft Gasunie aan [appellante] geschreven te willen overgaan tot afrekening van de eventuele schade over 2010. In die brief wordt [appellante] verzocht om uiterlijk binnen een maand de betreffende gegevens in een accountantsverklaring te verstrekken zodat Gasunie een beslissing kan nemen over de schadeafwikkeling.

In opdracht van [appellante] is door rentmeester [naam7] (hierna: [naam7] ) een schadetaxatie opgesteld. In het schadetaxatierapport van 23 januari 2012 dat is opgesteld op basis van productie- en contractgegevens van [appellante] , is de schade-oppervlakte ten aanzien van de bospeenteelt seizoen 2010 vastgesteld op 59.62.85 ha, en de schade op€ 1.951.799,36, exclusief p.m.-posten. Nadien is namens [appellante] ingestemd met een beperking van de relevante schade-oppervlakte met 4.12.73 ha, wat overeenkomstig de aanvulling van [naam7] op het schadetaxatierapport inhoudt dat het schadebedrag volgens [appellante] vermindert met € 88.923,00 en uitkomt op € 1.862.876,36.

In het rapport van [naam7] is onder meer de volgende passage opgenomen:

‘Met meerdere afnemers is voor het teeltseizoen 2010 een koopcontract afgesloten voor de

levering van bospeen in de periode half mei 2010 tot eind november 2010, op afroep, met

een leveringsplicht, alle werkdagen (6 dagen per week), dus altijd vers.

Voormelde contracten zijn afgesloten medio november 2009 op basis van een vastgestelde

prijs van € 0,78 per bos peen (600 gram) voor de teelt onder acryl/folie bedekking tot eind

juli 2010; € 0,68 per bos peen (750 gram)' vanaf augustus 2010 tot en met september 2010;

en € 0,72 per bos peen vanaf oktober 2010 tot einde seizoen 2010.’

Op 25 januari 2012 heeft vervolgens een bespreking tussen partijen plaatsgevonden omdat Gasunie zich niet kon vinden in het schadetaxatierapport van [naam7] . Van de

bespreking is door Gasunie een verslag gemaakt. Volgens dit verslag zijn de volgende

afspraken gemaakt:

- [naam7] zal uiterlijk midden februari aan Gasunie aanleveren een lijst met referentie

percelen en een totaaltelling van de m2,

- [naam7] zal zo snel mogelijk zijn informatie (afleverbonnen en de daarop betaalde prijs) aan

Gasunie verstrekken en ook een lijst met per perceel welke soort peen is afgeleverd,

- een uitgebreide accountantsverklaring zal binnen 10 dagen worden afgegeven door

accountantskantoor Bruinen,

- na aanlevering van een en ander zal een afspraak worden gemaakt voor het taxateursoverleg.

Over het verslag en naar aanleiding van het verslag is tussen partijen vervolgens

gecorrespondeerd. [appellante] heeft Gasunie meegedeeld dat zij geen concrete gegevens

kan aanleveren over de opbrengst op perceelsniveau.

In een brief van 26 juni 2013 heeft Gasunie [appellante] bericht dat zij in beginsel

bereid is de schade over de jaren 2010, 2011 en 2012 te vergoeden op basis van

berekeningen conform de zogeheten Kwalitatieve Informatie van de Wageningse

Universiteit (hierna: KWIN). Deze berekening impliceerde voor het jaar 2010 een

vergoeding van € 162.199,32.Op 3 oktober 2013 heeft Gasunie [appellante] schriftelijk laten weten dat het door Gasunie gedane aanbod tot en met 15 november 2013 gestand zou worden gedaan. Gasunie heeft [appellante] op 27 november 2013 bericht dat [appellante] het voorstel niet tijdig heeft aanvaard en ook niet de door Gasunie gewenste informatie heeft verstrekt. In die brief heeft Gasunie gemeld dat daarom zal worden overgegaan tot betaling (na aftrek van verstrekte voorschotten) van € 109.451,07 wat vervolgens op 27 december 2013 is gebeurd.

Gasunie heeft [appellante] in een brief van 14 april 2015 laten weten bereid te zijn

opnieuw met [appellante] in gesprek te gaan over de schadeafwikkeling. Partijen hebben

- in het bijzijn van hun advocaten - op 23 september 2015 over de voortgang gesproken. Uit

het gespreksverslag dat Gasunie heeft gemaakt volgt dat onder meer is afgesproken dat

Gasunie een accountant mag aanwijzen die de opgaven van [naam7] controleert en dat aan

deze accountant een opdracht wordt verstrekt ‘waar beide partijen achter kunnen staan’.

Ook is overeengekomen dat tussen de betrokken taxateurs van Gasunie en [appellante] overleg wordt gevoerd over een aantal feitelijke aspecten, waaronder de relevante

schade-oppervlakten. Uit de reactie van [appellante] op het door Gasunie gemaakte verslag

volgt dat zij wenste dat de aan te zoeken accountant geen binding met de agrarische sector

respectievelijk tuinbouwsector heeft. De weergave van de afspraken is voor het overige door

[appellante] onderschreven.

Op 20 oktober 2015 en 11 november 2015 is tussen de taxateurs overleg gevoerd.

Namens Gasunie waren [naam6] en [naam5] aanwezig en namens [appellante] [naam7] . In

het overleg is onder meer, blijkt uit de verslagen van deze gesprekken van [naam7] en het

commentaar daarop van Gasunie, gesproken over schade-oppervlaktes, bereikbaarheid van

percelen, het niet kunnen beregenen van percelen, opbrengst van gewassen en het gewicht

van een bos peen. In een e-mail van 22 december 2015 heeft [naam6] aan [naam7] een document

toegezonden genaamd "aangepast overzicht schadeoppervlakte Gebr. [appellante] -

Gasunie/bospeenteelt 2010". In dat overzicht is per perceel een overzicht gegeven van het

aantal vierkante meters werkstrook en het onrendabele oppervlak, tezamen 42.50.61 ha.

Volgens [naam7] is het schadeoppervlak 55.50.12 ha. Daarnaast is per perceel een 'getax.

opbr. Kg/m2 naast tracé' vermeld. Die getaxeerde opbrengst is inclusief loof.

Het nader overleg tussen taxateurs en partijen aangaande verschillende aspecten die

voor de schadetaxatie van belang zijn en mogelijke andere oplossingsrichtingen, heeft niet

geleid tot een minnelijke regeling van wat partijen verdeeld houdt. Gasunie heeft

uiteindelijk in november 2017 aan [appellante] bericht dat haar voorkeur uitgaat naar het beslechten van het geschil in een gerechtelijke procedure.

Tussen partijen is onder meer discussie ontstaan over schades die [appellante]

heeft geleden op gedeelten van de percelen KR-008 en K.R-009 (de percelen Schuts).

[appellante] heeft firma ‘De Bakelse Stroom’ opdracht gegeven tot het doen van

hydrologisch onderzoek naar de oorzaak van de vernatting van het perceel met bospeen aan

de Reekschekampweg in Reek. Deze firma heeft een rapport uitgebracht op 14 juli 2018. In een akte van 19 juli 2018 heeft notaris De Bie op verzoek van [appellante] verklaard over de

feitelijke situatie, de plaats van doorgang en de bereikbaarheid van het perceel Schaijk L

653. Nemex Landmeten B.V. heeft hierop wederom op verzoek van [appellante] bij schrijven van 20 september 2018 een toelichting gegeven.

[appellante] heeft verder opdracht gegeven aan accountant [naam8]

te Veghel (hierna: [naam8] ) om de door [appellante] op basis van het rapport [naam7]

gestelde inkomstenderving te verifiëren. [naam8] heeft rapport uitgebracht op

3 oktober 2018.

Antea Group heeft op 29 mei 2019 een geohydrologische rapportage uitgebracht in

opdracht van Gasunie over de vernatting van het perceel aan de Reekschekampweg in Reek.

In de memorie van grieven heeft [appellante] gesteld dat zij door de aanleg van de gasleiding de door haar gebruikte percelen niet volledig heeft kunnen gebruiken en dat zij daardoor schade heeft geleden. Op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna: BP) en op grond van de AVL 1995 heeft zij aanspraak op vergoeding van deze schade, aldus [appellante] .

Gasunie wijst erop dat deze grondslag van de vordering nieuw is. [appellante] had in de procedure bij de rechtbank aangevoerd dat Gasunie haar schade moest vergoeden omdat Gasunie onrechtmatig had gehandeld. Gasunie heeft er ook op gewezen dat de rechtbank [appellante] niet is gevolgd in haar stelling dat Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] .

Wat daar ook van zij, Gasunie heeft niet weersproken dat [appellante] haar vordering kan baseren op de AVL 1995. In de procedure bij de rechtbank heeft Gasunie juist betoogd dat de AVL 1995 van toepassing is. Zo heeft zij in haar conclusie van antwoord (onder 45) onder meer gesteld: ‘In het onderhavige geval moet ervan worden uitgegaan dat [appellante] de AVL 1995 heeft aanvaard en uit dien hoofde aanspraak kan maken op nakoming van de daarin door Gasunie uitgesproken en aanvaarde verplichtingen. Dat Gasunie zich daarop beroept is voor [appellante] van meet af aan (…) genoegzaam duidelijk geweest. Voor zover [appellante] de AVL 1995 al niet heeft aanvaard, zal zij ze hoe dan ook moeten aanvaarden.’ Haar toenmalige advocaat heeft tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank onder meer betoogd:‘Gasunie is bereid om in dit kader uit te wijken naar haar algemene voorwaarden.’Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft haar advocaat desgevraagd gezegd:‘Wij zien de AVL 1995 ofwel de Belemmeringenwet Privaatrecht (BP) als grondslag voor de vordering.’ Het hof gaat er dan ook vanuit dat de vordering van [appellante] gebaseerd kan worden op de AVL 1995. De AVL 1995 vormen om die reden het toetsingskader voor de beoordeling van de vordering.

Het hof volgt Gasunie niet in het betoog dat de toepasselijkheid van de AVL 1995 betekent dat de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek over de begroting van schade (afdeling 1.10 van boek 6) niet van toepassing zijn. Als een gasleiding moet worden aangelegd op het perceel van een ander, kan Gasunie een zogenaamde zakelijkrechtovereenkomst aangaan met de rechthebbende. Wanneer geen overeenstemming kan worden bereikt over zo’n overeenkomst, kan de Minister op verzoek van Gasunie een gedoogplicht opleggen aan de rechthebbende. De rechthebbende kan vervolgens in een procedure bij de sector kanton van de rechtbank een vordering tot schadevergoeding instellen. Artikel 1 BP voorziet in volledige vergoeding van schade als gevolg van de aanleg en instandhouding van een leiding3.. Bij de begroting van de schade zal de rechter afdeling 1.10 van boek 6 BW toepassen. Omdat de zakelijkrechtovereenkomst dient ter voorkoming van het doen opleggen van een gedoogbeschikking (en een daaropvolgende procedure tot schadevergoeding) zal de schadeaanspraak op basis van de overeenkomst redelijkerwijs niet achter kunnen blijven bij de aanspraak uit hoofde van de BP. Het ligt dan ook niet voor de hand dat in het kader van deze overeenkomst afdeling 1.10 van boek 6 BW niet van toepassing is, althans voor zover daarvan in de AVL 1995 niet van wordt afgeweken. In dit verband is van belang dat de toepasselijkheid van afdeling 1.10 van boek 6 BW in de AVL 1995 ook niet wordt uitgesloten.

Het hof zal bij het antwoord op de vraag of [appellante] een aanspraak heeft op schadevergoeding en bij de begroting van deze vergoeding dan ook rekening houden met de toepasselijkheid van afdeling 1.10 van boek 6 BW voor zover daarvan in de AVL 1995 niet wordt afgeweken. Stelplicht en bewijslast betreffende het bestaan en de omvang van de schade rusten op [appellante] . Het is niet aannemelijk dat [appellante] de schade heeft uitgelokt5.7 Volgens Gasunie is zij geen schadevergoeding verschuldigd aan [appellante] omdat [appellante] de schade heeft ‘opgezocht’, met name door de pouleconstructie. Daarmee heeft [appellante] haar schadebeperkingsverplichting geschonden. Dit verweer van Gasunie is het meest verstrekkende verweer. Indien het slaagt, is Gasunie immers niets aan [appellante] verschuldigd. Dat betekent enerzijds dat de vordering van [appellante] afgewezen moet worden en anderzijds dat de vordering van Gasunie tot terugbetaling van wat zij aan [appellante] heeft betaald toewijsbaar is. Het hof zal dit verweer van Gasunie dan ook als eerste bespreken.

Het hof stelt bij deze bespreking voorop dat de stelling van Gasunie dat [appellante] de schade heeft opgezocht een beroep is op schending van de schadebeperkingsplicht door [appellante] . Zo ‘labelt’ Gasunie haar stelling ook in haar memorie van antwoord tevens van grieven in het incidenteel appel (vgl. nr. 99), waar zij erop wijst dat in de AVL 1995 de schadebeperkingsplicht is opgenomen. Gasunie legt in deze memorie, terecht, het verband tussen schending van de schadebeperkingsplicht en het leerstuk van de eigen schuld. Op degene die zich beroept op eigen schuld rusten de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden waarop het beroep op eigen schuld is gebaseerd.4.Uit de in 4.4 aangehaalde tekst van artikel VI lid 2 onder b van de AVL 1995 volgt niet dat bedoeld is om een uitzondering op deze regel van stelplicht en bewijslast te maken. Gasunie heeft dat ook niet betoogd. Dat betekent dat Gasunie dient te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat [appellante] de schade heeft opgezocht.

Voor zover Gasunie in de procedure bij het hof haar beroep op schending van de schadebeperkingsplicht baseert op andere omstandigheden dan de pouleconstructie en wat daarmee samenhangt - de hiervoor gecursiveerde woorden ‘met name’ wijzen daarop - heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd. Gasunie heeft in haar memorie niet uitgewerkt op welke omstandigheden zij nog meer doelt.

Ten aanzien van de poule heeft de vertegenwoordiger van [appellante] tijdens de mondelinge behandeling het volgende verklaard: ‘Er was een tracé voor het aanleggen van de leiding. Ik wist op welke plek de leiding zou worden aangelegd, maar ik wist niet wanneer dat zou gebeuren. Het aanleggen zou eerst in 2008 gebeuren, later is dat verschoven naar 2009 en het werd uiteindelijk 2010. Op die verschuiving kon ik niet voorsorteren.

Het gaat bij de poule in totaal om 1.600 ha, waarvan veel anderen ook gebruikmaken. Ik heb daarvan zo’n 500 ha nodig in totaal. Ik teel wortels, prei en bospenen. Wortels moeten op gemengde grond (zand en klei), dus die verbouwen we niet op de kleigronden binnen die hectares.

Ik ken de precieze aantallen niet van de mensen die te maken kregen met het aanleggen van de leiding binnen die 1.600 ha in 2010.’ Uit deze verklaring, die in lijn is met wat [appellante] op dit punt in de procedure heeft aangevoerd, volgt dat [appellante] een substantieel deel van de poule - 500 van de 1.600 hectare in de poule - nodig heeft voor haar bedrijfsvoering en dat van de beschikbare hectares slechts een deel bruikbaar is voor de teelt van bospeen. Ook volgt uit zijn verklaring dat [appellante] wel wist dat een gasleiding zou worden aangelegd, maar niet wanneer dat zou gebeuren. Verder heeft [appellante] nog aangevoerd dat sprake is van wisselteelt; grond die het ene jaar voor de teelt van bospeenis gebruikt, is daarvoor het volgende jaar ongeschikt.

Met deze verklaring heeft [appellante] de stelling van Gasunie weersproken, dat [appellante] welbewust bospeen is gaan telen op percelen waarvan zij wist dat Gasunie daar aan de slag zou gaan om zo aanspraak te kunnen op de (gelet op eerdere ervaringen van [appellante] met Gasunie) te verwachten forse schadevergoeding. Indien [appellante] immers niet precies wist wanneer de leiding zou worden aangelegd en haar manoeuvreerruimte bovendien veel beperkter is dan Gasunie het doet voorkomen, omdat maar een deel van de grond in de poule geschikt is voor de teelt van bospeen en bovendien niet ieder jaar, is onvoldoende aannemelijk dat [appellante] de wortelteelt in het jaar 2010 bewust heeft gepland op percelen waar dat jaar de gasleiding werd aangelegd.

In het licht van dit steekhoudende betoog van [appellante] heeft Gasunie haar stelling onvoldoende onderbouwd dat [appellante] de percelen in het tracé heeft opgezocht om juist daar en op het moment dat de leiding werd aangelegd bospeen te telen. Veel verder dan dat het geen toeval kan zijn dat [appellante] juist in 2010 zoveel bospeen verbouwde op percelen in het tracé komt Gasunie niet. Het hof gaat dan ook aan dit betoog van Gasunie voorbij. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, nog daargelaten dat Gasunie in hoger beroep geen (gemotiveerd) bewijsaanbod heeft gedaan. Bovendien kan onbesproken blijven dat ook als sprake zou zijn van schending van de schadebeperkingsverplichting (en daarmee van eigen schuld) van [appellante] dat nog niet per definitie betekent dat [appellante] in het geheel geen aanspraak heeft op schadevergoeding, gezien het systeem van artikel 6:101 BW (vermindering van de schade naar rato van ieders causale bijdrage, met de mogelijkheid van een billijkheidscorrectie).

Het beroep van Gasunie op schending van de schadebeperkingsverplichting door [appellante] faalt dan ook.

[appellante] heeft aanspraak op vergoeding van haar eigen schade, niet op die van de [appellante] -groep 5.14 De rechtbank heeft deskundigen benoemd om onderzoek te doen naar de schade van [appellante] betreffende de teelt van bospeen in 2010. De deskundigen hebben bij hun onderzoek vastgesteld dat [appellante] de door haar geteelde bospeen verkoopt aan [naam1] , die de bospeen op haar beurt verpakt en doorverkoopt aan retailers (supermarkten of inkoop-combinaties). Dat was ook in 2010 al het geval. De prijs waarvoor [naam1] de bospeen verkoopt is aanzienlijk hoger dan de prijs waarvoor zij de bospeen van [appellante] koopt. Volgens de deskundigen heeft [naam1] in 2010 voor € 1.640.000,- bospeen ingekocht bij [appellante] (en daarnaast voor € 24.000,- bij derden) en verkocht zij de bospeen voor € 3.362.000,-, ongeveer het dubbele. De deskundigen hebben bij hun berekening van de schade van [appellante] ook rekening gehouden met de marge van [naam1] . Hun berekening betreft de schade van het [appellante] -concern.

Gasunie heeft bezwaar gemaakt tegen deze benadering. Volgens haar heeft [appellante] alleen aanspraak op vergoeding van haar eigen schade. Bij de begroting van die schade moet rekening worden gehouden met de door haar gerealiseerde verkoopprijzen, niet met de door [naam1] gerealiseerde (hogere) prijzen. Dat [appellante] de bospeen heeft verkocht aan een zustervennootschap (en niet aan een willekeurige derde) betekent volgens haar nog niet dat geen rekening moet worden houden met de interne verkoopprijs. De rechtbank is Gasunie in dat betoog gevolgd. Volgens de rechtbank kunnen [appellante] en [naam1] niet worden vereenzelvigd en is er ook verder geen deugdelijke grondslag voor de vergoeding van de schade die elders binnen de [appellante] -groep is gevallen.

[appellante] is het niet eens met dit oordeel. Het hof zal de daarvoor door haar in de memorie van grieven aangevoerde argumenten bespreken. De in de memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerde nieuwe argumenten zal het hof, zoals hiervoor is overwogen, onbesproken laten. Dat betekent dat het hof niet ingaat op het uitvoerige betoog van [appellante] dat Gasunie in het verleden ook schade van andere vennootschappen van de [appellante] -groep heeft vergoed, bij de afwikkeling van die schades en van de onderhavige schade met diverse andere vennootschappen dan [appellante] heeft gecorrespondeerd en/of dat Gasunie van de structuur van de [appellante] -groep op de hoogte was en evenmin op wat daarvan de consequentie is (bijvoorbeeld of is afgesproken of toegezegd dat ook de schade van [naam1] vergoed zou worden).

[appellante] voert allereerst aan dat de AVL 1995 zo moet worden uitgelegd dat op grond van deze voorwaarden ook de schade van vennootschappen die tot dezelfde groep behoren als de gebruiker van de grond in aanmerking komt voor vergoeding. Beslissend is of de vennootschappen extern een economische eenheid vormen, aldus [appellante] . Dat is bij haar en [naam1] het geval. Zij wijst erop dat het gebruik van het begrip ‘bedrijf’ in artikel VI lid 3 onder b van de AVL 1995 wijst op een economische benadering.

Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Artikel VI van de AVL 1995 biedt allereerst, in lid 1 onder a, de eigenaar van de grond een aanspraak op schadevergoeding voor beschadiging of vernietiging van de gewassen op de grond. Daarnaast heeft de eigenaar van de grond aanspraak op schadevergoeding voor de belemmering van de exploitatie ‘van het op de grond gevestigde bedrijf.’ Het gaat dus om de exploitatie van het bedrijf dat (door de eigenaar) op de grond wordt uitgeoefend. In lid 3 van artikel VI wordt de aanspraak op schadevergoeding uitgebreid van de eigenaar van de grond naar de rechtmatige gebruiker van de grond. Ook die gebruiker heeft aanspraak op vergoeding van de beschadigde gewassen, die door hem op de grond zijn geteeld, en op vergoeding van schade vanwege de exploitatie van het op de grond gevestigde bedrijf. [naam1] teelt niet zelf wortelen. Haar activiteiten bestaan uit het verpakken en doorverkopen van aan haar geleverde tuinbouwproducten waaronder bospeen. Zij is dan ook actief op het gebied van de (groot)handel in tuinbouwproducten. Dat die producten grotendeels afkomstig zijn van een gelieerde vennootschap (hoewel uit het rapport van de deskundigen volgt dat in andere jaren ook voor aanzienlijke bedragen bij derden is ingekocht) verandert de aard van haar activiteiten niet. Gesteld noch gebleken is dat haar activiteiten - haar ‘bedrijf’ - op de door [appellante] voor de teelt van wortelen gehuurde grond plaatsvinden. Dat ligt gezien de aard van de activiteiten van [naam1] ook bepaald niet voor de hand. De conclusie is dan ook dat een eventuele belemmering in de exploitatie van [naam1] – doordat minder wortelen werden geoogst op de percelen van [appellante] – geen belemmering van de exploitatie van de gronden door [appellante] in de zin van artikel VI lid 1 onder b van de AVL 1995 inhoudt.

[appellante] heeft vervolgens aangevoerd dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat in dit specifieke geval ook de schade van [naam1] vergoed moet worden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [appellante] desgevraagd verklaard dat [appellante] doelt op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Met een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan een leemte in de AVL 1995 worden weggenomen.

Het hof volgt [appellante] ook hierin niet. Het enkele feit dat de AVL 1995 niet voorziet in de vergoeding van schade bij een gelieerde vennootschap die niet een bedrijf exploiteert op de grond, betekent nog niet dat sprake is van een leemte in de AVL 1995. Het ligt meer voor de hand dat met de omschrijving in artikel VI lid 1 onder b van de AVL beoogd is de kring van degenen die aanspraak hebben op schadevergoeding te begrenzen. Dat betekent per definitie dat sommigen wel in aanmerking komen voor schadevergoeding en anderen niet. Wanneer het feit dat iemand niet voor schadevergoeding in aanmerking komt zou betekenen dat sprake is van een leemte, die zo moet worden aangevuld dat alsnog een aanspraak op schadevergoeding ontstaat, is het stellen van een grens betekenisloos. Dat [appellante] de situatie gemakkelijk had kunnen vermijden door [naam1] de teelt te laten verzorgen, moge zo zijn, maar betekent niet dat de schade van [naam1] voor vergoeding in aanmerking komt. [appellante] heeft er nu eenmaal voor gekozen om de onderscheiden activiteiten van de groep - teelt en groothandel - bij verschillende vennootschappen te beleggen. Het hof gaat ervan uit dat ze daar goede redenen voor heeft gehad. Dat aan deze keuze, naar nu blijkt, ook een schaduwzijde zit, leidt er niet toe dat deze in de verhouding tot Gasunie - die er niet bij betrokken is geweest - maar moet worden weggedacht.

Volgens [appellante] heeft Gasunie ook onrechtmatig gehandeld jegens [naam1] . [appellante] heeft een volmacht om de vordering van [naam1] op deze grondslag - en trouwens ook op de hierna te bespreken grondslag van ongerechtvaardigde verrijking - in deze procedure te incasseren.

Het hof ziet niet in dat Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam1] . Zoals hiervoor is overwogen, heeft Gasunie zich bereid verklaard om de schade van [appellante] op basis van de AVL 1995 af te wikkelen en heeft [appellante] daarmee ingestemd. Het stond Gasunie dan ook vrij om een gasleiding aan te leggen op percelen die door [appellante] werden gebruikt voor de teelt van wortelen. Dat daarbij schade werd aangericht aan de gewassen en [appellante] in haar exploitatie van de percelen werd belemmerd, betekent niet dat Gasunie onrechtmatig handelde jegens [appellante] . Integendeel zij handelde met instemming van [appellante] , die er net als Gasunie van uitging en van mocht uitgaan dat de schade die zij leed door de aanleg van de gasleiding op basis van de AVL 1995 vergoed zou worden. Nu Gasunie met instemming van [appellante] heeft gehandeld valt niet in te zien dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemers van [appellante] , waaronder [naam1] (of jegens de afnemers van [naam1] ).

Als Gasunie de schade aan [appellante] vergoedt die zij op grond van de AVL 1995 dient te vergoeden, valt niet in te zien dat en op grond waarvan zij in de verhouding tot [naam1] ongerechtvaardigd is verrijkt. Gasunie heeft in dat geval vergoed wat zij dient te vergoeden (is dus niet verrijkt).5.24 [appellante] voert, ten slotte, aan dat wanneer Gasunie niet op een van de hiervoor besproken grondslagen de schade van [naam1] dient te vergoeden [appellante] door [naam1] aansprakelijk wordt gehouden voor de winstderving van laatstgenoemde vennootschap. Die schadeclaim van [naam1] vormt, begrijpt het hof de stellingen van [appellante] , gevolgschade van [appellante] die als exploitatieschade in de zin van de AVL 1995 voor vergoeding in aanmerking komt.

[appellante] heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Allereerst heeft zij niet onderbouwd dat [appellante] in haar verplichtingen jegens [naam1] is tekortgeschoten. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] en [naam1] de levering van een bepaalde hoeveelheid bospeen zijn overeengekomen en dat [appellante] de overeengekomen hoeveelheid niet heeft geleverd. Vervolgens valt, als [appellante] al is tekortgeschoten door de overeengekomen hoeveelheid niet te leveren, zonder nadere toelichting niet in te zien dat die tekortkoming haar kan worden toegerekend. De tekortkoming is immers het gevolg van het aanleggen van een gasleiding op haar percelen, een van buiten komende oorzaak. [appellante] heeft dan ook niet onderbouwd dat de tekortkoming haar schadeplichtig maakt jegens [naam1] . Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat als sprake is van een tekortkoming de tekortkoming in 2010 heeft plaatsgevonden en gesteld noch gebleken is dat [naam1] aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van haar schade, zodat het - zoals Gasunie terecht opmerkt - niet geloofwaardig is dat [naam1] haar zustervennootschap nu nog zal aanspreken op vergoeding van deze schade.

De conclusie is dat de door [appellante] in de memorie van grieven aangevoerde grondslagen voor vergoeding van de schade van [naam1] ondeugdelijk zijn. Het oordeel van de rechtbank dat deze schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, blijft dan ook in stand.5.Voor de begroting van de schade kan worden aangesloten bij de begroting door Gasunie5.27 De deskundigen zijn er in hun rapport bij de begroting van de schade, zoals hiervoor is aangegeven, vanuit gegaan dat ook de schade van [naam1] voor vergoeding in aanmerking komt. Zij hebben geen alternatieve berekening gemaakt voor het geval alleen de schade van [appellante] voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof kan uit het rapport van de deskundigen ook niet afleiden welk deel van de door hen berekende schade betrekking heeft op [appellante] en welk deel op [naam1] . [appellante] heeft weliswaar aangegeven dat het in de rede ligt dat het hof voor de begroting van de schade uitgaat van de bevindingen van de deskundigen, maar zij heeft niet uitgewerkt wat dat betekent voor de begroting van de schade en van welke informatie uit het rapport moet worden uitgegaan.

[appellante] heeft ook niet aangevoerd wat haar eigen schade is. Zij heeft geen concrete bedragen - zelfs niet per hectare - genoemd. Ook heeft zij niet aangegeven tegen welke prijs zij de wortelen in 2010 binnen de [appellante] -groep aan [naam1] verkocht. Wel heeft zij bezwaar gemaakt tegen een abstracte begroting van de schade en tegen een begroting van de gemiste opbrengst op basis van de zogenaamde KWIN-gegevens. Op die gegevens heeft Gasunie de door haar aan [appellante] gedane betalingen gebaseerd.

Bij deze stand van zaken heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat haar schade per hectare hoger is dan het bedrag dat Gasunie haar - uitgaande van de KWIN-gegevens - heeft betaald. Zoals hiervoor is overwogen, rusten op [appellante] stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en de omvang van de door haar geleden schade. In dat verband mag van haar worden verwacht dat zij de gegevens verstrekt op basis waarvan haar eigen schade kan worden begroot. Om die schade te kunnen begroten is informatie nodig over de eigen verkoopprijs (of de binnen de groep door haar gehanteerde verrekenprijs) en informatie over de door haar voor de percelen gemaakte kosten en de door haar bespaarde kosten. Het hof heeft die informatie niet aangetroffen. [appellante] heeft, zoals gezegd, ook niet aangevoerd dat die informatie op te diepen is uit het rapport van de deskundigen.

De consequentie van een en ander is dat het hof moet uitgaan van de door Gasunie berekende schade. Dat vloeit voort uit de regels van stelplicht en bewijslast. [appellante] heeft haar stelling dat haar schade per hectare hoger is dan door Gasunie is berekend nu eenmaal onvoldoende onderbouwd, waardoor wel van die berekening moet worden uitgegaan. Daarbij is niet van belang of die berekening een abstract karakter heeft en of de KWIN-gegevens wel op de situatie van [appellante] van toepassing is. [appellante] heeft geen alternatief voor de berekening van de schade door Gasunie geboden, hoewel dat wel op haar weg had gelegen. De bezwaren van [appellante] tegen de KWIN-gegevens kunnen dan ook onbesproken blijven.6.

Het hof zal bij de berekening van de schade per hectare aansluiten bij de berekening van Gasunie. Dat betekent niet dat het hof ook uitkomt op het door Gasunie al betaalde bedrag van € 162.199,32 (zie 4.22). Dat bedrag is gebaseerd op 52.50.61 ha (en bedraagt dus € 3.089,15 per ha), terwijl volgens [appellante] daarnaast moet worden uitgegaan van schade aan perceel b (3.60.00 ha) en de vernatte percelen c (5.30.42 ha). Het hof zal om die reden de geschilpunten van partijen over die percelen bespreken.

Er dient ook rekening te worden gehouden met gewasschade aan de percelen b en c 5.32 Ten aanzien van perceel b heeft [appellante] aangevoerd dat dit perceel vanwege de aanleg van de gasleiding onbereikbaar was. Er konden om die reden geen wortelen op geteeld worden. Gasunie heeft bestreden dat de percelen onbereikbaar waren en heeft verder aangevoerd dat indien dat al het geval is geweest [appellante] de onbereikbaarheid van het perceel ten onrechte niet heeft gemeld, waardoor Gasunie geen maatregelen heeft kunnen nemen om het perceel bereikbaar te maken.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] aannemelijk gemaakt dat het perceel inderdaad vanwege de aanleg van de gasleiding onbereikbaar is geweest. Zij heeft een door een notaris opgemaakt proces-verbaal in het geding gebracht, waarin een reconstructie van de situatie ter plaatse is gegeven. Uit het proces-verbaal volgt dat het perceel inderdaad niet bereikbaar was voor de zware landbouwvoertuigen waar [appellante] gebruik van maakt. Aan het slot van een door de deskundigen op 12 oktober 2021 gehouden hoorzitting heeft [appellante] aan de deskundigen blijkens het verslag van de hoorzitting gedemonstreerd dat en waarom het perceel niet bereikbaar was. In het licht van deze stellingen van [appellante] heeft Gasunie haar verweer dat perceel b wel bereikbaar was onvoldoende onderbouwd.

Het verweer van Gasunie dat [appellante] ten onrechte niet heeft gemeld dat het perceel niet bereikbaar was, is zoals Gasunie zelf ook (terecht) aangeeft een schadebeperkingsverweer. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waarop het verweer is gebaseerd, rusten dus op Gasunie. [appellante] heeft gemotiveerd weersproken dat zij Gasunie niet op de hoogte heeft gebracht van de onbereikbaarheid van het perceel. Dat heeft zij meerdere malen gedaan, stelt zij. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat [appellante] de melding niet gedaan heeft, zoals Gasunie stelt, zodat bewijslevering noodzakelijk is. Gasunie heeft op dit punt echter geen bewijsaanbod gedaan en het hof ziet ook geen reden om haar ambtshalve tot bewijslevering toe te laten. Dat betekent dat het hof, anders dan de rechtbank, ervan uitgaat dat [appellante] ook aanspraak heeft op vergoeding van oogstschade voor perceel b.7.

Bij perceel c gaat het om schade aan de gewassen vanwege vernatting van het perceel. Op het perceel heeft Gasunie een bassin aangelegd. Dat bassin is vanaf medio juli 2010 niet meer gebruikt en stond toen droog. In augustus 2010 heeft het veel geregend. Partijen verschillen van mening over de vraag of de vernatting het gevolg was van het bassin of van de overvloedige regenval. Zij hebben allebei een partijdeskundige ingeschakeld, die tot tegenovergestelde conclusies kwamen, waarna de door de rechtbank benoemde deskundigen Tauw BV hebben ingeschakeld. In haar rapport van 8 februari 2022 concludeerde Tauw:‘Het meest aannemelijke scenario is dat de aanleg van het bassin heeft

gezorgd voor een verhoging van de grondwaterstanden en dat mogelijk ook

horizontale uitstroming door de kade van het bassin is opgetreden. Direct naast

het bassin heeft dit geleid tot water op maaiveld en daarmee schade.

Daarnaast heeft het bassin gezorgd voor een verhoging van de

grondwaterstanden, waardoor een deel van de bergingsruimte in de bodem al

gevuld is. Dit effect is afhankelijk van de afstand tot het bassin 20 cm (op een

afstand van circa 100 m) tot 1 m in de direct [omgeving – toevoeging hof] naast het bassin. De neerslaggebeurtenis heeft geleid tot een grondwaterstandverhoging van circa

60 cm gebaseerd op de modelstudie van Anteagroup [de partijdeskundige van Gasunie – toevoeging hof]. Zonder bassin zou dit tot gevolg hebben dat de grondwaterstanden in de zomer gelijk zijn aan ongeveer een wintersituatie. Dit is voor een zomer een natte situatie met mogelijk schade tot gevolg.

Uit dezelfde berekeningen van Anteagroup kan worden afgeleid dat het bassin

op het gehele perceel leidt tot een grondwaterstandsverhoging van 40 cm,

hetgeen overeen komt met de aannames in de modelberekeningen van De

Bakelse Stroom en Querner Consult [de partijdeskundige van [appellante] – toevoeging hof].

De optelsom van beide gebeurtenissen leidt tot grondwaterstanden tot aan

maaiveld over het gehele perceel, hetgeen de natschade verklaard. Afhankelijk

van de afstand tot het bassin is de relatieve bijdrage van één van deze twee

gebeurtenissen groter.’

Uit deze conclusie volgt naar het oordeel van het hof dat aannemelijk is dat de schade door vernatting het gevolg is van het bassin en niet van de regenval. Het hof tekent daarbij aan dat gesteld noch gebleken is dat op de andere percelen waar [appellante] wortelen teelde in 2010 schade is ontstaan vanwege overvloedige regenval. Kennelijk kon het regenwater op die percelen worden afgevoerd of opgenomen in de bodem zonder dat dit tot oogstschade leidde. Het ligt, gelet op de conclusies van Tauw, voor de hand dat de bodem van perceel c vanwege de aanleg van het bassin deze bufferfunctie niet, of onvoldoende, had.

Het hof gaat er dan ook vanuit dat de schade op perceel c veroorzaakt is door de aanleg van het bassin.8.Dat betekent dat moet worden uitgegaan van extra schade aan 3.60.00 + 5.30.42 = 8.90.42 ha. Uitgaande van het hiervoor vermelde schadebedrag van€ 3.089,15 per ha betekent dat voor 2010 (het jaar waar het in deze procedure om gaat) een extra schade van € 27.506,41.

Volgens Gasunie kan er echter niet van worden uitgegaan dat [appellante] schade heeft geleden betreffende deze percelen, omdat het maar de vraag is of zij de extra wortelen had kunnen afzetten. De rechtbank is Gasunie in dit verweer (voor wat betreft perceel c) gevolgd. Het hof denkt daar anders over. Allereerst is het verweer van Gasunie in strijd met haar eigen vaststelling van de schade vanwege het niet kunnen gebruiken van de andere ruim 52.5 ha. Niet valt in te zien waarom de oogst van die percelen wel afgezet had kunnen worden en de oogst van de percelen b en c niet. Bovendien blijkt uit de door de deskundigen verzamelde gegevens over de omzet van [appellante] in de jaren 2008 tot en met 2012 dat de opbrengst (en de oogst) van wortelen sterk fluctueerde. Het rapport van de deskundigen bevat geen aanwijzing voor de juistheid van de stelling dat [appellante] in de fictieve situatie dat zij op de percelen b en c wortelen had kunnen oogsten deze wortelen niet had kunnen afzetten. Het hof gaat er dan ook vanuit dat Jonkergauw door het niet kunnen gebruiken/de vernatting van de percelen b en c opbrengst heeft gemist, doordat zij de in die fictieve situatie geteelde wortelen had kunnen afzetten.9.

[appellante] heeft aanspraak op vergoeding van (enige) buitengerechtelijke kosten 5.39 Hiervoor heeft het hof overwogen dat op de begroting van de schade afdeling 1.10 van boek 6 BW (aanvullend) van toepassing is. Dat betekent dat ook artikel 6:96 BW van toepassing is, voor zover daarvan niet wordt afgeweken in de AVL 1995. Van zo’n afwijking is geen sprake. Tijdens de mondelinge behandeling is overigens gebleken dat Gasunie ook wel de kosten van een ingeschakelde rentmeester vergoedt. Wat er ook van dat laatste zij, [appellante] heeft aanspraak op vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten indien is voldaan aan de dubbele redelijkheidseis van artikel 6:96 BW. Dat betekent dat de keuze van [appellante] om een deskundige in te schakelen voor de vaststelling van haar schade redelijk moet zijn geweest en dat ook de kosten van de deskundige redelijk zijn. Bij de beoordeling of dat het geval is geweest, is ook van belang in hoeverre de inspanning van de ingeschakelde deskundigen een bijdrage hebben geleverd aan de vaststelling van de schade.

Naar het oordeel van het hof voldoen de werkzaamheden van notaris De Bie en van Nemex Landmeten B.V. en van De Bakelse Stroom aan de dubbele redelijkheid. Uit wat hiervoor is overwogen, waren hun werkzaamheden noodzakelijk om de schade aan de percelen b en c te kunnen vaststellen. De keuze om hen in te schakelen was dan ook redelijk. Gesteld noch gebleken is dat de door hen in rekening gebrachte kosten onredelijk hoog waren.

Bij de begroting van de schade is het hof uitgegaan van de in 2010 en 2013 door Gasunie uitbetaalde bedragen. Daaruit volgt dat de werkzaamheden die nadien hebben plaatsgevonden om de schade vast te stellen geen toegevoegde waarde hebben gehad. Alleen daarom al komen de kosten van accountant [naam8] , van Helena advies en de kosten van juridische bijstand niet voor vergoeding in aanmerking. Dat is in beginsel anders voor de werkzaamheden van rentmeester [naam7] , althans voor zover die tot en met 2013 zijn verricht. Daar staat tegenover dat [naam7] namens [appellante] inzette op een veel hoger schadebedrag dan uiteindelijk toewijsbaar is en op basis van het onjuiste uitgangspunt dat [appellante] aanspraak had op vergoeding van de schade van de [appellante] -groep. Om die reden zal het hof de kosten van [naam7] over deze periode matigen tot € 10.000,- (ongeveer een derde deel van het in rekening gebrachte bedrag). Per saldo heeft [appellante] aanspraak op vergoeding van € 10.000.- ( [naam7] ) + € 1.210,- (notaris De Bie) + € 765,- (Nemex) + € 6.200,- (Bakelse stroom) = € 18.175,-. Het hof zal dit bedrag toewijzen.10.Gasunie heeft geen aanspraak op terugbetaling van de betaalde voorschotten5.42 Op basis van wat [appellante] heeft gesteld en Gasunie daartegen heeft ingebracht heeft het hof hiervoor de schade begroot op de door Gasunie betaalde voorschotten. Gasunie maakt aanspraak op terugbetaling van de voorschotten. Die zijn volgens haar onverschuldigd betaald. Zij voert daartoe aan dat de schade door [appellante] is opgezocht, dat de schade niet aannemelijk is geworden (omdat niet is gebleken dat er afzetmogelijkheden waren) en dat sprake is van een voortdurende en ernstige schending van artikel 21 Rv.

Hiervoor heeft het hof het beroep van Gasunie op schending van de schadebeperkingsplicht door [appellante] al verworpen. De stelling dat Gasunie de voorschotten onverschuldigd heeft betaald, slaagt alleen om deze reden al niet. Dat geldt ook voor de stelling van Gasunie dat niet aannemelijk is dat [appellante] de in de fictieve situatie zonder aanleg van de gasleiding (extra) geteelde bospeen niet zou hebben kunnen afzetten. Die stelling heeft het hof bij de bespreking van de schade aan de percelen b en c al besproken en verworpen. Wat het hof daarover heeft overwogen, geldt ook voor de andere percelen.

Als [appellante] artikel 21 Rv al heeft geschonden - daarover hierna meer – is dat per definitie gedurende de procedure bij de rechtbank en het hof (dus vanaf april 2019) gebeurd, zes jaar na de laatste voorschotbetaling. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat schending van de voor de procedure geldende waarheidsplicht tot gevolg moet hebben dat een zes jaar of langer gelden gedane betaling onverschuldigd is.

De vordering van Gasunie tot terugbetaling van wat zij aan [appellante] heeft betaald, is dan ook niet toewijsbaar.11.

Gasunie heeft geen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten 5.46 Gasunie heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten. Zij heeft ongeveer € 99.000,- gevorderd. De rechtbank heeft daarvan € 25.000,- toegewezen. Gasunie vindt dat te weinig. Zij maakt aanspraak op toewijzing van het volledige bedrag, [appellante] vindt juist dat de rechtbank ten onrechte een bedrag aan buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen.

De rechtbank heeft terecht vooropgesteld dat in bijzondere omstandigheden ook een gedaagde partij met succes aanspraak kan maken op buitengerechtelijke kosten.12.Daarvoor is onvoldoende dat in de daaropvolgende procedure de vordering van de eisende partij (grotendeels) is afgewezen. Vereist is dat de eisende partij door buiten rechte aanspraak te maken op vergoeding van de later afgewezen vordering onrechtmatig heeft gehandeld of toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit een overeenkomst met de gedaagde. Voor toewijzing van schadevergoeding (zoals de kosten van buitengerechtelijke kosten) is immers een grondslag voor schadevergoeding vereist. Gasunie heeft dan ook alleen aanspraak op vergoeding van de door haar ter afwering van de vordering van [appellante] gemaakte buitengerechtelijke kosten indien [appellante] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door aanspraak te maken op schadevergoeding of door de wijze waarop zij dat heeft gedaan. Dat zal het geval zijn wanneer [appellante] willens en wetens aanspraak heeft gemaakt op een te hoog bedrag en/of welbewust onjuiste informatie heeft verstrekt ter onderbouwing van haar vordering en/of de beoordeling en vaststelling van haar vordering door Gasunie heeft getraineerd, waardoor Gasunie nodeloze kosten heeft moeten maken. Indien [appellante] in de procedure artikel 21 Rv heeft geschonden betekent dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, nog niet dat zij in de periode voorafgaand aan de procedure onrechtmatig heeft gehandeld. De schending van artikel 21 Rv ziet immers, zoals gezegd, op de situatie in de procedure, niet op de situatie voorafgaand aan de procedure.

Het staat vast dat het buitengerechtelijk traject tussen partijen buitengewoon moeizaam is verlopen. Partijen verschilden op tal van punten van mening en [appellante] maakte aanspraak op een veel hoger bedrag dan Gasunie wilde betalen. Dat verschil wordt vooral veroorzaakt door het feit dat [appellante] uitging van de schade van de [appellante] -groep. Uit het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundigen volgt dat wanneer rekening wordt gehouden met de schade van de [appellante] -groep de schade inderdaad veel hoger is dan het bedrag dat Gasunie betaald heeft. Uit dat rapport volgt ook dat veel van de door [appellante] overigens ingenomen standpunten - bijvoorbeeld over het aantal hectares waar schade is geleden en over de verwachten oogst op die hectares - pleitbaar zijn. Door die standpunten in te nemen, heeft [appellante] dan ook niet onrechtmatig gehandeld. Dat geldt ook voor het standpunt van [appellante] dat rekening moet worden gehouden met de schade van de [appellante] -groep. Ook voor dat standpunt zijn verdedigbare argumenten aan te voeren en aangevoerd, hoewel het hof het standpunt uiteindelijk niet heeft gevolgd. Daarbij moet bovendien in aanmerking worden genomen dat het hof vanwege het grievenstelsel niet alle aangevoerde argumenten mee heeft kunnen wegen.

Het hof heeft hiervoor al overwogen dat er niet van kan worden uitgegaan dat [appellante] de schade zelf heeft opgezocht, zoals Gasunie heeft betoogd. Gasunie heeft verder aangevoerd dat [appellante] op een deel van de percelen industriepeen/voerpeen teelde en dat er (delen van) percelen waren ondergefreesd. Volgens Gasunie heeft [appellante] deze omstandigheden verzwegen of tegen beter weten in ontkend. [appellante] heeft echter bestreden dat sprake was van industriepeen en van ondergefreesde percelen. Een bewijsaanbod van Gasunie op dit punt ontbreekt. Het hof kan er dan ook niet vanuit gaat dat de verwijten die Gasunie [appellante] op dit punt maakt terecht zijn. Voor zover de stelling van Gasunie dat [appellante] in de onderhandelingen buiten rechte onrechtmatig heeft gehandeld op deze verwijten zijn gebaseerd, kunnen de verwijten die stelling dan ook niet dragen.

Aan Gasunie kan wel worden toegegeven dat [appellante] uiterst terughoudend was met het verstrekken van inzicht in haar financiële administratie en dat de informatie die zij heeft gehanteerd over de prijzen die zij bij haar afnemers in rekening bracht, minst genomen, versluierend is. Maar dat betekent nog niet dat [appellante] ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens Gasunie. Wanneer een benadeelde, zoals [appellante] , niet toeschietelijk is met het verstrekken van informatie uit haar administratie staat het de schadeplichtige vrij om de onderhandelingen over het vaststellen van de schadevergoeding te beëindigen of op te schorten tot die informatie wel wordt verstrekt. Het hof stelt vast dat dit ook is gebeurd. Nadat Gasunie in juni 2013 de schade had vastgesteld op basis van haar uitgangspunten en [appellante] het daarop gebaseerde aanbod van Gasunie niet had geaccepteerd, heeft Gasunie in november 2013 betaald wat zij (toen) meende te moeten betalen, waarna de onderhandelingen geruime tijd hebben stilgelegen (zie 4.22 en 4.23).

Gasunie heeft in april 2015 ingestemd met het heropenen van de onderhandelingen, maar heeft die in november 2017 beëindigd (zie 4.25). Uit wat partijen over de onderhandelingen tussen april 2015 en november 2017 hebben aangevoerd, volgt niet dat die zijn stukgelopen op de gebrekkige informatie over de financiële administratie van [appellante] , maar over andere onderwerpen zoals de omvang van de schadepercelen en de hiervoor vermelde kwestie van de industriepeen en de al dan niet ondergefreesde percelen. Over de administratie van [appellante] hadden partijen juist de (proces)afspraak gemaakt dat een onafhankelijke accountant de door [appellante] verstrekte financiële gegevens zou controleren. Gelet op deze omstandigheden heeft Gasunie onvoldoende onderbouwd dat [appellante] de onderhandelingen heeft getraineerd en om die reden onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

De conclusie is dat Gasunie geen aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De vordering van Gasunie tot betaling door [appellante] van die kosten is daarom niet toewijsbaar. Het hof zal deze vordering alsnog afwijzen.13.

Conclusies 5.53 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [appellante] nog aanspraak heeft op betaling van € 27.506,41 aan restant oogstschade over 2010 en van € 18.175,- aan buitengerechtelijke kosten. [appellante] heeft aanspraak gemaakt op de wettelijke rente vanaf 1 januari 2011 over de oogstschade. Gasunie heeft zich tegen vergoeding van de wettelijke rente slechts verweerd met de stelling dat [appellante] geen schade heeft geleden en om die reden ook geen aanspraak heeft op wettelijke rente over die schade, maar zij heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde ingangsdatum. Het hof zal dan ook van deze ingangsdatum uitgaan. Voor de buitengerechtelijke kosten gaat [appellante] uit van verschillende data in 2018. Deze ingangsdata worden op zich niet bestreden door Gasunie. Uit de door [appellante] overgelegde berekening van de wettelijke rente blijkt dat de wettelijke rente over de door het hof toewijsbaar geachte bedragen per 31 december 2018 in totaal € 106,83 bedraagt. Per 1 januari 2019 bedraagt de toewijsbare vordering wegens buitengerechtelijke kosten (inclusief wettelijke rente) dus € 18.281,83I. Het hof zal de wettelijke rente over dit bedrag toewijzen vanaf 1 januari 2019.14.

Bij deze stand van zaken is [appellante] grotendeels in het ongelijk gesteld voor wat betreft haar vordering in conventie bij de rechtbank. De rechtbank heeft haar dan ook terecht in de proceskosten (waaronder de kosten van het deskundigenonderzoek) veroordeeld. Gasunie is in haar reconventionele vordering in het ongelijk gesteld. Het hof zal haar dan ook veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie bij de rechtbank (1,5 punt tarief V per 15 februari 2023).15.In de procedure bij het hof zijn partijen in het door [appellante] ingestelde hoger beroep over en weer in het ongelijk gesteld. Daarbij geldt dat voor zover het de vordering van [appellante] betreft [appellante] overwegend in het ongelijk is gesteld, maar dat Gasunie betreffende haar vordering volledig in het ongelijk is gesteld. Om die reden zal het hof de proceskosten compenseren16.. In het door Gasunie ingestelde hoger beroep is Gasunie volledig in het ongelijk gesteld. Het hof zal haar dan ook veroordelen in de proceskosten(1 punt, tarief VI). Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.17.

Uit wat hiervoor is overwogen, blijkt al dat het hof Gasunie niet volgt in het betoog dat [appellante] veroordeeld moet worden in de werkelijke proceskosten. Daarvoor bestaat geen reden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad18.is voor een veroordeling in de werkelijke proceskosten alleen plaats als sprake is van buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past volgens de Hoge Raad bovendien terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter. De stellingen van Gasunie kunnen niet de conclusie dragen dat sprake is van misbruik van procesrecht. Uit het feit dat een (weliswaar gering) deel van de vordering van [appellante] toewijsbaar is, volgt ook wel dat zij belang had bij het aanhangig maken van een procedure tegen Gasunie.

Gasunie heeft betoogd dat [appellante] feitelijk onjuiste stellingen heeft ingenomen. Voor Gasunie is heel belangrijk dat [appellante] in de inleidende dagvaarding ten onrechte heeft gesteld dat zij rechtstreeks leverde aan retailers. Pas bij het deskundigenonderzoek is gebleken dat dit niet juist was; [appellante] leverde via haar zustervennootschap [naam1] aan retailers. Zoals hiervoor is overwogen, is het standpunt van [appellante] dat niet haar eigen schade maar die van de [appellante] -groep bepalend is, verdedigbaar. Als de schade van de [appellante] -groep bepalend is, is inderdaad niet relevant of [appellante] zelf of via een zustervennootschap aan retailers levert. De stelling in de inleidende dagvaarding dat [appellante] zelf rechtstreeks aan retailers levert, is vanuit dat (zoals gezegd: verdedigbare) perspectief dan weliswaar onjuist, maar is voor de omvang van de schade niet van betekenis. De andere door Gasunie in de bespreking van grief 3 van [appellante] gegeven voorbeelden betreffen naar het oordeel van het hof ofwel gevallen waarin [appellante] zich ongelukkig heeft uitgedrukt of een standpunt heeft ingenomen waarmee Gasunie het niet eens is (maar waarin de door de rechtbank benoemde deskundigen [appellante] juist geregeld weer wel - deels - gevolgd zijn). Al met al heeft [appellante] waar het de op haar rustende verplichting van artikel 21 Rv betreft ‘scherp aan de wind gezeild’, in een enkel geval weliswaar te scherp, maar dat betekent nog niet dat zij onrechtmatig heeft gehandeld.19.

Bij deze stand van zaken zal het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigen, met uitzondering van de beslissing over de proceskosten in conventie. Van het tussenvonnis van 10 februari 2021 kan rov. 5.30 niet in stand blijven, vanwege het slagen van de daartegen gerichte grief 1. Het tussenvonnis zal in zoverre worden vernietigd. Het hof zal Gasunie veroordelen om aan [appellante] terug te betalen wat [appellante] op basis van de beslissing van het eindvonnis in reconventie ten onrechte aan Gasunie heeft betaald.

Het hof:

vernietigt rov. 5.30 van het tussenvonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 10 februari 2021en het eindvonnis van 15 februari 2023 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, behalve de beslissing over de proceskosten in conventie, die hierbij wordt bekrachtigd, en beslist verder als volgt;

veroordeelt Gasunie om aan [appellante] te betalen:- € 27.506,41, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2011, en

- € 18.281,83, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2019;

veroordeelt Gasunie tot terugbetaling aan [appellante] van alles wat [appellante] op grond van genoemd vonnis, voor zover in reconventie gewezen, aan haar heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [appellante] tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt Gasunie tot betaling van de volgende proceskosten (in reconventie) van [appellante] tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 2.820,- aan salaris van de advocaat van [appellante]

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] in het door Gasunie ingestelde hoger beroep:

€ 5.286,- aan salaris van de advocaat van [appellante] ;

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het door [appellante] ingestelde hoger beroep;

verklaart de (proceskosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.M.A. Wind en mr. M.A.L.M. Willems, en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op14 januari 2025.