Rb. Rotterdam, 20-11-2013, nr. C/10/401869 / HA ZA 12-436

wonende te [woonplaats],

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in de hoofdzaak,

verweerders in het incident,

eisers in het verzet,

advocaat mr. B.D. Bos.

Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen gezamenlijk als [gedaagden] (enkelvoud) worden aangeduid.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voorzover van belang – het volgende vast:

De Oegandese vennootschap Cycas International Ltd. (hierna: Cycas) verleent in Afrika diverse ondersteunende diensten voor buitenlandse ondernemingen die zaken willen doen met Oegandese ondernemers. [eiseres] is directeur van Cycas.

Op 10 oktober 2006 hebben [gedaagde 2], [gedaagde 1] en [X] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Afrimex Foods B.V. (hierna: Afrimex) opgericht. Afrimex verhandelde producten afkomstig uit Oeganda.

Cycas heeft in de periode van november 2007 tot en met medio 2008 vruchten en groenten aan Afrimex verkocht en geleverd. De met deze leveringen verband houdende facturen zijn door Afrimex aan Cycas voldaan.

Voorts heeft Cycas een maandelijkse vergoeding van € 3.000,00 bij Afrimex in rekening gebracht in verband met de (onder)huur van een pakhuis met koeling en kantoorruimte in Oeganda. Deze facturen zijn onbetaald gebleven.

Op 18 augustus 2009 is in het handelsregister van de Kamers van Koophandel geregistreerd dat Afrimex met ingang van 1 mei 2009 is opgeheven omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn. Voorts blijkt uit een uittreksel dat [gedaagde 2], [gedaagde 1] en [X] vanaf 2 oktober 2006 allen als zelfstandig bevoegd directeuren in het handelsregister staan ingeschreven.

In artikel 27 van de statuten van Afrimex is, voor zover rechtens relevant, vermeld:

‘4. Tenzij de algemene vergadering anders besluit of de wet anders bepaalt, treden de directeuren als vereffenaars van het vermogen van de ontbonden vennootschap op.’

Op 18 november 2010 heeft Cycas haar vordering aan [eiseres] gecedeerd.

[eiseres] heeft in de verstekprocedure [gedaagde 2], [gedaagde 1] en [X] gedagvaard. [eiseres] heeft gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 22.502,58, vermeerderd met € 1.190,00 (buitengerechtelijke incassokosten), alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de respectievelijke vervaldata der facturen tot 1 mei 2009 en vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.

Bij verstekvonnis de dato 29 februari 2012 (hierna: verstekvonnis) zijn de vorderingen van [eiseres] toegewezen behoudens de kosten voor betekening van de herstelexploten van 18 november 2011. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[gedaagden] vordert in de onderhavige verzetprocedure dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [eiseres] alsnog worden afgewezen en dat [eiseres] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.

Tijdigheid verzet

Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagden] in zoverre in hun verzet kunnen worden ontvangen.

Grondslag vordering

[eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld.

I Onrechtmatig handelen vereffenaars

[eiseres] stelt daartoe dat de [gedaagden] in artikel 27 van de statuten als vereffenaars zijn aangewezen. In hun hoedanigheid van vereffenaar hebben zij onrechtmatig gehandeld.

Bij de ontbinding van Afrimex zijn twee situaties denkbaar: ofwel de baten waren voldoende om alle schulden te voldoen, ofwel de schulden overtroffen de baten. In het eerste geval behoort de vereffenaar rekening en verantwoording alsmede een plan van verdeling ex artikel 2:23 lid 4 BW bij de Kamer van Koophandel neer te leggen. Dit is niet gebeurd. In het tweede geval behoort de vereffenaar aangifte tot faillietverklaring te doen op grond van het bepaalde in artikel 2:23a lid 4 BW. Ook dit is niet gebeurd. Nu de vereffenaar in strijd met zijn wettelijke verplichtingen heeft gehandeld, is deze aansprakelijk.

Voorts is aannemelijk dat een faillietverklaring van Afrimex had geleid tot aansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 2 BW van de bestuurders van Afrimex voor het gehele boedeltekort. Immers, Afrimex heeft sinds haar oprichting nimmer jaarrekeningen gedeponeerd hetgeen in strijd is met haar wettelijke verplichtingen. Ex artikel 2:248 lid 2 BW levert dit onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders op, hetgeen wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement.

II Onrechtmatig handelen bestuurders

[gedaagden] hebben ook als bestuurder van Afrimex op verschillende punten onrechtmatig jegens Cycas/[eiseres] gehandeld. Er is sprake van selectieve betaling, nu [gedaagden] de overige crediteuren hebben voldaan terwijl de vordering van [eiseres] onbetaald is gelaten. Daarnaast is er sprake van sabotage van de nakoming van de overeenkomst, aangezien bestuurders hebben bewerkstelligd dat Afrimex haar verplichtingen jegens Cycas niet is nagekomen en geen verhaal voor Cycas/[eiseres] resteert.

Ad I

Causaal verband

[gedaagden] heeft als meest verstrekkende verweer gevoerd dat zelfs indien de gepretendeerde vordering van Cycas zou bestaan en indien [gedaagde 2] en [gedaagden] onrechtmatig hebben gehandeld door Afrimex te ontbinden wegens gebrek aan baten (artikel 2:19 lid 4 BW), er geen grond voor een veroordeling bestaat omdat er niet is voldaan aan de eis van causaal verband tussen de beweerdelijk geleden schade en de vermeende onrechtmatige daad.

[eiseres] heeft ter zake van het causaal verband gesteld dat ten gevolge van het onrechtmatig handelen van gedaagden Cycas nu een oninbare vordering heeft op een niet langer bestaande vennootschap. Hierdoor lijdt Cycas schade, schade welke gedaagden hadden kunnen voorkomen, indien zij niet tot ontbinding en vereffening van de vennootschap waren overgegaan, althans indien zij de vennootschap conform de wettelijke vereisten hadden ontbonden en vereffend. Daarmee is het causale verband tussen het onrechtmatig handelen van gedaagden en de door Cycas geleden schade gegeven.

De rechtbank stelt voorop dat in het onderhavige geval niet is uitgesloten dat de bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld door Afrimex conform het bepaalde in artikel 2:19 lid 4 BW wegens gebrek aan baten te ontbinden. Nu de wet in het geval dat een rechtspersoon wegens gebrek aan baten met inachtneming van artikel 2:19 BW wordt ontbonden (turbo-liquidatie) niet voorschrijft dat rekening en verantwoording dient te worden afgelegd en/of een slotbalans dient te worden gedeponeerd, kan aan schuldeisers het zicht worden ontnomen op hun verhaalspositie. Dit klemt te meer, omdat in het onderhavige geval Afrimex sinds haar oprichting nimmer jaarrekeningen heeft gedeponeerd. Ieder inzicht in de financiële huishouding van Afrimex ontbreekt daardoor.

Hoewel niet is uitgesloten dat de bestuurders in casu onrechtmatig hebben gehandeld door naar een turbo-liquidatie van Afrimex toe te werken, is de vordering van [eiseres] niet toewijsbaar. Dit is gelegen in het feit dat onvoldoende is komen vast te staan dat deze handelwijze tot gevolg heeft gehad dat de vordering van [eiseres]/Cycas onbetaald is gebleven, met andere woorden of de onrechtmatige gedraging conditio sine qua non was voor de gestelde schade.

Uitgangspunt in het recht is, dat alleen die schade behoeft te worden vergoed indien met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is komen vast te staan dat de schade die door een gebeurtenis waarvoor hij aansprakelijk is, is veroorzaakt.

In het onderhavige geval is onvoldoende komen vast te staan dat de vordering zou zijn voldaan indien Afrimex op een correcte wijze zou zijn vereffend. In dat kader verwerpt de rechtbank de stelling van [eiseres] dat de schade had kunnen worden voorkomen, indien Afrimex niet zonder vereffening wegens gebrek aan baten (artikel 2:19 lid 4 BW) zou zijn ontbonden. Ervan uitgaande dat de vordering niet uit het resterende vennootschapsvermogen van Afrimex zou kunnen zijn voldaan, ligt het in de gegeven omstandigheden voor de hand dat het faillissement van Afrimex had behoren te worden aangevraagd. Onzeker is echter hoe dit faillissement voor [eiseres] zou zijn uitgepakt en of (een gedeelte van) de vordering aan [eiseres] zou zijn uitgekeerd. Voor zover [eiseres] heeft betoogd dat een faillissement via artikel 2:248 lid 2 BW zou hebben geleid tot aansprakelijkheid van de bestuurder(s), overweegt de rechtbank dat het haar bij de vaststelling van het causaal verband en de omvang van de schade niet vrij staat om in zulk een vergaande mate vooruit te lopen op de uitkomst van een eventueel door de curator aan te spannen procedure op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW. De uitkomst van een dergelijke procedure is immers op voorhand onzeker.

Nu onzeker of de gevorderde schade het resultaat is van het (onrechtmatig) handelen van [gedaagden] of dat deze schade ook in het geval dit handelen achterwege zou zijn gebleven, zou zijn opgetreden, dient de vordering te worden afgewezen.

De rechtbank verwijst naar de uitspraken van de rechtbank Arnhem van 26 juli 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AZ8913 (met noot) alsmede rechtbank ’s-Hertogenbosch van 21 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV8844.

Ad II Selectieve betaling/Sabotage

[gedaagden] heeft aangevoerd dat er geen grond bestaat voor de beweerdelijk op Afrimex rustende betalingsverplichting van € 3.000,00 per maand. In februari 2008 hebben partijen een overleg gevoerd. Tijdens deze bespreking heeft Cycas voorgesteld dat aan haar een vaste maandelijkse vergoeding van € 3.000,00 zou worden betaald. Afrimex heeft dit voorstel afgewezen. [gedaagden] is pas na 1 mei 2009 bekend geworden met de gepretendeerde vordering. Om die reden kan er geen sprake zijn van selectieve betaling danwel sabotage van de nakoming van een overeenkomst.

De rechtbank stelt vast dat partijen twisten over de vraag of zij zijn overeengekomen dat Afrimex een vergoeding van € 3.000,00 diende te betalen. Partijen hebben daartoe diverse mailberichten in het geding gebracht en debatteren over de vraag of er daadwerkelijk een overeenkomst tussen hen tot stand is gekomen. Nu het op het moment van de ontbinding van Afrimex nog ongewis was of op Afrimex voormelde betalingsverplichting rustte, is het onder die omstandigheden niet onbegrijpelijk dat Afrimex de facturen die aan de vordering ten grondslag liggen, destijds niet had voldaan. Onder die omstandigheden kan er geen sprake zijn van selectieve betaling danwel sabotage aan de zijde van de bestuurders van Afrimex.

Het vorenstaande leidt tot de navolgende conclusies. Het verstekvonnis dient te worden vernietigd, voor zover deze betrekking heeft op [gedaagde 2] en [gedaagde 1]. De vorderingen van [eiseres] ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zullen alsnog worden afgewezen. Het verstekvonnis zal ten aanzien van [X], wonende te Rotterdam, in stand blijven.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verstek- en de verzetprocedure alsmede in het incident worden verwezen. De kosten van het betekenen van het verstekvonnis en van het uitbrengen van de verzetdagvaarding zullen echter op grond van het bepaalde in art. 141 Rv voor rekening van [gedaagden] komen, omdat deze kosten een gevolg zijn van het feit dat [gedaagden] in eerste instantie niet is verschenen.

De door [eiseres] te vergoeden kosten in de hoofdzaak aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:

- griffierecht 267,00

- salaris advocaat 678,00 (1,5 punten × tarief € 452,00)

Totaal €  945,00

De door [eiseres] te vergoeden kosten aan de zijde van [gedaagden] in het incident worden begroot op € 678,00 (salaris advocaat).

De rechtbank

in het incident

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 678,00,

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

vernietigt het door deze rechtbank op 29 februari 2012 onder zaaknummer / rolnummer 386764 / HA ZA 11-1890 gewezen verstekvonnis, voor zover deze ziet op de vordering jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 1],

en opnieuw beslissend

wijst de vorderingen van [eiseres] jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 1] af,

veroordeelt [gedaagden] in de kosten die zijn veroorzaakt door het aanvankelijk niet verschijnen, aan de zijde van [eiseres] begroot op € 181,62 voor de kosten van de betekening van het verstekvonnis aan zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 1],

veroordeelt [eiseres] in de overige kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van [gedaagden] tot aan deze uitspraak begroot op nihil, en in de overige kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 945,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

bekrachtigt het verstekvonnis ten aanzien van [X], wonende te Rotterdam.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2013.

2053/1354