5.8.4.2 Procedurele aspecten

268. De Europese wetgever geeft lidstaten de vrijheid om te kiezen tussen een afkoelingsperiode die van rechtswege intreedt of voor een schorsing die door een rechter moet worden toegekend.1 In het laatste geval staat het lidstaten vrij al dan niet te bepalen dat rechters de schorsing mogen weigeren, bijvoorbeeld wanneer zij een dergelijke schorsing niet nodig achten of wanneer de schorsing het beoogde doel niet zou verwezenlijken.2 In het nationale recht te formuleren weigeringsgronden kunnen bijvoorbeeld zijn dat de schuldenaar niet in staat is zijn opeisbare schulden te betalen of “een gebrek aan steun van de vereiste meerderheid van schuldeisers”.3 Lidstaten kunnen daartoe weerlegbare bewijsvermoedens voor het bestaan van dergelijke weigeringsgronden introduceren.4

Lidstaten kunnen bepalen dat de schorsing geldt voor alle schuldeisers, maar zij kunnen ook faciliteren dat de afkoelingsperiode kan worden beperkt tot bepaalde (categorieën) schuldeisers.5 In het laatste geval dienen de schuldeisers te worden geïnformeerd over de onderhandelingen over de herstructurering of over de schorsing.6 De schorsing moet in beginsel betrekking kunnen hebben op alle typen vorderingen, dus ook op preferente vorderingen en vorderingen die door zekerheden worden gedekt.7 Vorderingen van werknemers zijn in beginsel uitgezonderd.8

Het nationale recht kan bovendien bepalen dat de schorsing ook verschaffers van derdenzekerheid kan betreffen, zoals borgen en derdenpand- of hypotheekgevers.9 Lidstaten mogen echter – mits zij dat goed motiveren – sommige categorieën vorderingen of tenuitvoerleggingsmaatregelen uitsluiten van de schorsing.10 Executiemaatregelen kunnen worden toegestaan wanneer deze de herstructurering “waarschijnlijk niet in gevaar zouden brengen”, bijvoorbeeld wanneer het gaat om activa die voor de herstructurering gemist kunnen worden.11 Een categorie vorderingen kan van de schorsing worden uitgesloten wanneer de schorsing een oneerlijke benadeling van die categorie schuldeisers zou veroorzaken. De considerans noemt als mogelijk voorbeeld van ‘oneerlijke benadeling’ de schuldeiser die zijn zekerheden verliest of de waarde daarvan ziet dalen en daarvoor niet gecompenseerd wordt. 12

269. De initiële duur van de afkoelingsperiode is maximaal vier maanden.13 Lidstaten mogen regelen dat de rechter op verzoek van de schuldenaar, een schuldeiser of een herstructureringsdeskundige de termijn verlengt of een nieuwe schorsing afkondigt. Die verlenging of nieuwe schorsing mag van de Europese wetgever alleen worden verleend wanneer uit “welomschreven omstandigheden blijkt” dat verlenging gerechtvaardigd is. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de onderhandelingen over het akkoord belangrijke voortgang hebben geboekt, de verlenging de rechten of belangen van de betrokken partijen niet op ongerechtvaardigde wijze in het gedrang brengt of wanneer ten aanzien van de schuldenaar nog geen op vereffening gerichte insolventieprocedure is geopend.14 De maximale duur van de afkoelingsperiode is twaalf maanden.15 De schorsing eindigt op het moment dat de termijn waarvoor zij was verleent, verstrijkt. De enkele reden dat een afkoelingsperiode verstrijkt zonder dat een pre-insolventieakkoord tot stand is gekomen, zou geen grond voor opening van een insolventieprocedure moeten zijn.16

270. Het negende lid van art. 6 Herstructureringsrichtlijn verplicht lidstaten in het nationale recht twee gronden op te nemen op grond waarvan rechters de schorsing kunnen opheffen. Lidstaten kunnen deze regeling echter beperken tot die gevallen waarin de schorsing werd verleend of verlengd zonder dat de schuldeisers vooraf zijn gehoord.17 Ook kunnen lidstaten voorzien in een minimumperiode waarin de schorsing niet kan worden opgeheven.18 Ten eerste moeten lidstaten bepalen dat de rechter de schorsing kan opheffen wanneer deze schorsing niet langer het daarmee beoogde doel, de ondersteuning van de onderhandelingen over het plan, vervult. Als voorbeeld van een dergelijke situatie noemt de Richtlijn dat schuldeisers die de goedkeuring van het plan zouden kunnen voorkomen, de voortzetting van de onderhandelingen niet steunen.19 Ten tweede moet de rechter de schorsing kunnen opheffen op verzoek van de schuldenaar of van de herstructureringsdeskundige.20

Daarnaast bepaalt art. 6 lid 9 Herstructureringsrichtlijn dat de nationale wetgever kan bepalen dat de schorsing moet worden opgeheven door een rechter indien deze schorsing leidt tot het faillissement van een schuldeiser.21 Ook kan in nationale wetgeving worden opgenomen dat de afkoelingsperiode moet eindigen wanneer één of meer (categorieën van) schuldeisers op oneerlijke wijze worden benadeeld door de schorsing.22 Bij de beoordeling of sprake is van oneerlijke benadeling, dienen rechters rekening te kunnen houden met de vraag of de schorsing de waarde van de boedel intact zou laten.23 Uit considerans 37 blijkt expliciet dat de Richtlijn geen betrekking heeft op bepalingen inzake compensatie of op waarborgen voor schuldeisers van wie de zekerheid tijdens de schorsing in waarde afneemt. Er wordt dus geen autonoom Europees ‘adequate protection’-begrip geïntroduceerd. Bij de toets of sprake is van oneerlijke benadeling dient de rechter, nog steeds volgens considerans 37, ook mee te wegen of de schuldenaar te kwader trouw handelt, de schuldeisers probeert te benadelen of de legitieme verwachtingen van de gezamenlijke schuldeisers schendt.24 Ook kan de wetgever bepalen dat de schorsing moet worden opgeheven indien deze leidt tot het faillissement van een schuldeiser.25