9.6.3.1 Het wettelijk system

547. Een Chapter 11-plan kan ondanks het feit dat één of meer klassen tegenstemden gehomologeerd worden op grond van §1129(b) BC.1 De Amerikanen noemen de binding van een tegenstemmende klasse de cram down. Zoals besproken in §1.8 heb ik de term ‘cram down’ gereserveerd voor de situatie waarin een minderheid binnen een klasse wordt gebonden aan de meerderheidsopvatting. Wanneer een klasse die bij meerderheid tegenstemde wordt gebonden aan een akkoord, spreek ik van een ‘cross class cram down’. Een plan dat op die manier tot stand komt, wordt in de Amerikaanse doctrine ook wel een ‘nonconsensual plan’ genoemd. Onder een ‘consensual plan’ wordt verstaan een plan dat binnen elke klasse de vereiste meerderheid heeft gekregen.

Indien de aanbieder van het akkoord een daartoe strekkend verzoek doet, zal de Amerikaanse rechter een akkoord dat niet door alle klassen is aanvaard, homologeren indien het aan twee standaarden voldoet. De rechter heeft hier geen discretionaire bevoegdheid.2 Ten eerste mag er geen sprake zijn van ‘unfair discrimination’ en ten tweede dient het plan ‘fair and equitable’ te zijn.3 Beide standaarden strekken ertoe de rechten van de tegenstemmende klasse als geheel te beschermen, het zijn zogenaamde ‘class rights’.4 Slechts tegenstemmende klassen kunnen op de bescherming van deze class rights rekenen. Vermogensverschaffers die tegen het plan stemden, maar overstemd werden binnen hun klasse, kunnen de bescherming van §1129(b) BC dus niet inroepen.

Het concept van unfair discrimination ziet op horizontale verhoudingen: de ongelijke behandeling van klassen van dezelfde rang. Dit vereiste kwam aan bod bij de bespreking van ongelijke behandeling in het akkoord. Er kunnen objectieve gronden bestaan die deze vorm van ongelijke behandeling rechtvaardigen. Op deze plaats volsta ik met een verwijzing naar §7.5.1.2. Deze paragraaf is verder volledig gewijd aan de fair and equitable-standaard.

Deze standaard bestaat uit diverse deelregels. Zo bevat §1129(b)(2)(A) BC speciale voorwaarden voor de cross class cram down van een zekerheidsgerechtigde klasse. In §1129(b)(2)(B) en (C) BC is de fameuze absolute priority rule gecodificeerd. Samengevat en enigszins gechargeerd houdt deze regel in dat het akkoord geen waarde mag toekennen aan een junior klasse, indien een tegenstemmende klasse met een hogere rang niet volledig is voldaan.5 Anderzijds mag geen enkele klasse op basis van het akkoord meer dan 100% van zijn vordering voldaan krijgen. Deze fundamentele regel is echter niet terug te vinden in de tekst van de Bankruptcy code.6 De absolute priority rule ziet – anders dan de unfair discrimination-test – op verticale verhoudingen, de verhouding tussen klassen van verschillende rang.

548. De wortels van de absolute priority rule liggen in de zaak North Pacific Railway Co v. Boyd, daterend uit 1913.7 In die tijd bestond er nog geen wettelijke akkoordprocedure, maar werd er gereorganiseerd door middel van het in nr. 76 besproken ‘equity receivership’.8 Boyd, een concurrente crediteur kreeg geen waarde toegekend in de gereorganiseerde spoorwegonderneming, terwijl de aandeelhouders wel aandeelhouders bleven. De Supreme Court beoordeelt de verkoop als ongeldig: “[I]f purposely or unintentionally a single creditor was not paid or provided for in the reorganization, he could assert his superior rights against the subordinate interests of the old stockholders in the property transferred to the new company.”9 Deze uitkomst viel slecht bij de advocaten die zich bezig hielden met reorganisaties via equity receiverships. De inmiddels gangbaar geworden praktijk in dergelijke zaken bestond eruit de financiers en de oude aandeelhouders een belang in de gereorganiseerde onderneming te geven, terwijl concurrente crediteuren niets ontvingen. De aandeelhouders ontvingen aandelen in ruil voor het nieuwe kapitaal dat zij verschaften. Deze route werd op het eerste oog afgesneden door Boyd, hetgeen het vonnis op de kwalificatie van “a veritable demon incarnate” kwam te staan.10

De Supreme Court liet in Boyd echter ruimte bestaan voor de voortgezette betrokkenheid van de aandeelhouder. Aandeelhouders zouden een belang kunnen houden wanneer zij op basis van “equitable terms” nieuw uitgegeven aandelen zouden verkrijgen.11 Advocaten bedachten vervolgens een oplossing. Zij boden concurrente crediteuren de mogelijkheid om een belang te behouden in de gereorganiseerde onderneming, mits zij daarvoor een vergoeding betaalden. Rechters gingen akkoord met deze “Boyd decree”. Op deze manier hoefden de receivers de concurrente crediteuren niet uit te betalen, sterker nog: met deze constructie werd er extra geld opgehaald voor de onderneming!12

Boyd leidde niet alleen tot opschudding in de praktijk, maar lokte ook de nodige discussie uit in de literatuur over de vraag of in geval van reorganisaties absolute of relatieve prioriteit als uitgangspunt had te gelden.13 In de rechtspraak was geen heldere lijn te ontwaren.14 In 1938 volgde echter duidelijkheid doordat de Supreme Court in Case v. Los Angeles Lumber Products absolute priority als een “fixed principle of reorganization law” bestempelde.15 De relative priority rule verdween van het toneel en de absolute priority rule werd zo een van de criteria waaraan een akkoord moest voldoen, wilde het fair and equitable zijn.16 De regel werd strikt toegepast. In alle akkoorden moest het akkoord de wettelijke rangorde respecteren en elke individuele crediteur kon zich op de absolute priority rule beroepen.17 Bovendien werd in Los Angeles Lumber de regel geformuleerd die later onder de naam ‘new value exception’ bekend kwam te staan: “(…) where the debtor is insolvent, the stockholder’s participation must be based on a contribution in money or in money’s worth, reasonably equivalent in view of all the circumstances to the participation of the stockholder.”18

549. De Bankruptcy Act van 1978 veranderde de rol van de absolute priority rule. Sinds 1978 toetst de rechter slechts of het akkoord aan de fair and equitable-standaard voldoet, wanneer één of meer klassen tegen het plan stemden. Als bijvoorbeeld alle klassen bij meerderheid instemmen met een akkoord waarin afgeweken wordt van de wettelijke rangorde, is dat akkoord homologabel, mits aan de algemene homologatiecriteria19 is voldaan. De koerswijziging van 1978 heeft tot gevolg dat individuele vermogensverschaffers die tegen een plan stemden maar binnen hun klasse werden overstemd, niet beschermd worden door de fair and equitable-standaard. Omdat deze standaarden class rights behelzen, kunnen de individuele tegenstemmers daar geen bescherming aan ontlenen. Deze individuele crediteuren zijn dus voor hun bescherming aangewezen op de in §1129(a) BC vervatte algemene homologatiecriteria, waaronder de ‘best interests’-test.20 De wetgever koos bewust voor deze versoepeling, omdat het strikt handhaven van de absolute priority rule tot veel onnodige procedures leidde. Toepassing van de absolute priority rule gaat immers gepaard met zeer complexe waarderingsdiscussies. De nieuwe wettelijke regeling zou partijen ertoe aanzetten tot een consensueel akkoord te komen. 21

Omdat de ‘fair and equitable’-standaard slechts van toepassing is op tegenstemmende klassen, gaat de rechter slechts na of ten aanzien van díe klasse aan de voorwaarden van §1129(b) BC is voldaan. De rechter toetst dus niet of het akkoord als geheel deze toets doorstaat. Een tegenstemmende klasse kan dus niet met succes klagen over het feit dat hoger gerangschikte klassen onderling bij meerderheidsbesluit van de rangorde zijn afgeweken.22