2.6 Rechtswaarborgen II: onschuldpresumptie en nemo tenetur

De onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM kan niet los worden gezien van het in aanmerking te nemen bewijs en de verdedigingsrechten. Op de overheid rust de last te bewijzen dat de verdachte het delict heeft gepleegd. Hierbij moet vooral worden gedacht aan de schuld in enge zin. In dit licht moeten de volgende overwegingen van het Hof in de zaak Barberá, Messegué and Jabardo worden bezien:

De vervolgvraag is of art. 6 lid 2 EVRM vereist dat de overheid alle delictsbestanddelen moet bewijzen of dat ook met bepaalde aannames mag worden gewerkt. In de zaak Salabiaku2 lag de vraag voor of strafrechtelijke risico-aansprakelijkheid ingevolge de Franse Douanewet al dan niet strijdig is met de in art. 6 lid 2 EVRM besloten liggende onschuldpresumptie. In casu werd de bezitter van illegaal ingevoerde drugs vervolgd wegens smokkelen, omdat volgens de Franse wetgeving de bezitter van bepaalde goederen de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het delict smokkelen van die goederen draagt. Het EHRM concludeerde dat het verdragsstaten in beginsel vrij staat om louter op basis van een objectief feit een delict aan te nemen, ongeacht of dit feit voortvloeit uit strafbare opzet of nalatigheid, mits rekening wordt gehouden met de belangen van de verdediging. Het EHRM vervolgde met de notie dat het onschuldvermoeden niet slechts ziet op de onpartijdigheid van de rechter, maar dat de rechter de bezitter van de verboden goederen ook daadwerkelijk het voordeel van verzachtende omstandigheden moet toekennen en hem van alle rechtsvervolging moet kunnen ontslaan, indien de bezitter kan aantonen dat sprake is van overmacht. In casu voldeed de Franse jurisprudentie aan dit criterium. Bovendien hadden de Franse rechters zelfs overwogen dat er sprake was van opzet van de zijde van de bezitter. In de zaak Radio France3 was de directeur van het radiostation conform het Franse recht vervolgd vanwege herhaalde smadelijke uitzendingen. Van een onweerlegbaar vermoeden van schuld was volgens het Hof geen sprake, omdat de directeur zich aan het vermoeden van schuld kon onttrekken door aan te tonen dat degene die de radiobulletins had opgenomen dat in goed vertrouwen had gedaan, danwel dat er geen sprake was van vooraf opgenomen uitzendingen. In de zaak Falk4 achtte het Hof de kentekenaansprakelijkheid in de Wet administratieve handhaving verkeersvoorschriften niet in strijd met art. 6 lid 2 EVRM. Volgens het Hof was er voldoende mogelijkheid om verweer te voeren. De kentekenhouder kon namelijk onder meer nog aanvoeren dat de politie ten tijde van de snelheidsovertreding de bestuurder had kunnen laten stoppen, zodat die geïdentificeerd kon worden, of aannemelijk maken dat tegen de wil van kentekenhouder door een ander van het motorrijtuig gebruik is gemaakt en dat hij dit gebruik redelijkerwijs niet had kunnen voorkomen. In de zaak Janosevic oordeelde het Hof dat de presumptie in het Zweedse recht dat er bij de oplegging van een fiscale verhoging geen reden is voor verlaging, niet in strijd is met art. 6 lid 2 EVRM nu de betrokkene wel de mogelijkheid wordt geboden aan te tonen dat er redenen zijn om de boete te matigen op grond van onder meer kennelijke onredelijkheid. Het gaat hier, anders dan in de hiervoor genoemde zaken, om de evenredigheidstoets die plaatsvindt nadat de schuld in enge zin vaststaat. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de sanctie speelt de mate van schuld een rol. In Janosevic lag voorts de vraag voor of het door de fiscale autoriteiten invorderen van de boete voorafgaande aan een beoordeling door de rechter zich verdraagt met de in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie. Dienaangaande werd aan de lidstaten een beoordelingsmarge gegund. Het EHRM overwoog:

Het EHRM leidt uit de presumptie van onschuld tevens een verbod voor de rechter af om, indien een verdachte is vrijgesproken, in een vervolgprocedure inzake een verzoek om schadevergoeding wegens onrechtmatig voorarrest niettemin van die schuld uit te gaan.6 Het is de vraag hoe een en ander zich verhoudt met de Nederlandse jurisprudentie inzake schadevergoeding met betrekking tot toegepaste dwangmiddelen die niet hebben geresulteerd in een veroordeling, maar in een vrijspraak wegens gebrek aan bewijs.7 Ook kon het oordeel van de rechter dat de verdachte zou zijn veroordeeld indien de tenlastelegging zou zijn uitgebreid niet door de beugel.8 Het voorgaande staat niet in de weg aan het voor eigen rekening laten van de proceskosten die in een bestuurlijke procedure zijn gemaakt indien de boete wegens verjaring onderuit gaat nu het dragen van de eigen proceskosten geen bestraffing opleverde, zo oordeelde het EHRM in de zaak Lutz.9 In de zaak Minelli betrof het niet alleen de betaling van de eigen proceskosten, maar ook een veroordeling tot schadevergoeding wegens smaad ondanks dat een strafvervolging was afgeketst op verjaring. Dit was in strijd met art. 6 lid 2 EVRM, aldus het Hof.10 Het verschil in waardering tussen Lutz en Minelli ontgaat me, want ook in Minelli ging het niet om een penalty, maar om een civielrechtelijke veroordeling. Wellicht is het onderscheidende criterium dat het in Lutz slechts ging om de eigen proceskosten in de boetezaak zelf, terwijl de andere uitspraken van het EHRM zagen op het verbod op het doorwerken van een in de strafzaak gevormd rechterlijk oordeel dat in die zaak niet tot uiting komt in een veroordeling, in een andere procedure. Het zou mijn voorkeur hebben dat het Hof deze toch vrij willekeurige rechtspraak loslaat en zich concentreert op de vraag of de schuldvraag, die in de opvolgende procedure blijkbaar van belang is, in die opvolgende procedure zelf weer kan worden beoordeeld door een onafhankelijke rechter. Het kan toch niet zo zijn dat het beginsel van ne bis in idem — want in feite lijkt het hier om te gaan — zo ver reikt dat die schuldvraag geen rol meer kan spelen in de vervolgprocedure? Het gaat immers in de vervolgprocedure niet om een vervollging..11

Indien een verdachte wordt veroordeeld voor een bepaald feit en als strafverzwarende omstandigheid wordt een feit meegenomen waarvoor de verdachte niet wordt veroordeeld, is dat geen probleem volgens het Hof.12 Hier is de redenatie dat het algemene doel van van het vermoeden van onschuld is om een verdachte te beschermen tegen een rechterlijke uitspraak of een andere officiële verklaring waarin de verdachte schuldig wordt bevonden zonder een voorafgaande bewezenverklaring. Art. 6 lid 2 EVRM is niet van toepassing op uitlatingen over het gedrag en karakter van een verdachte, indien de verdachte eenmaal op rechtmatige wijze schuldig is bevonden. Schuyt merkt in dit verband op dat uit de jurisprudentie van het Hof maar weer blijkt dat begrippen bij het bewijs van een delict een andere (juridischer) behandeling moeten ondergaan dan bij de strafoplegging en de daaraan gekoppelde strafmotivering.13

In dit verband kan voorts worden gewezen op de jurisprudentie terzake ontneming van wederechtelijk verkregen vermogen. Het Hof kwalificeert de procedure die strekt tot de oplegging van een dergelijke maatregel, zo bleek hiervoor bij de bespreking van het criminal charge-begrip, als een procedure tot de vaststelling van een bijkomende straf naar aanleiding van een eerdere strafrechtelijke veroordeling, zodat de onschuldpresumptie in beginsel geen rol meer speelt.14 In de zaak Geerings kwam het Hof op grond van de volgende overwegingen tot de conclusie dat art. 6 lid 2 EVRM niettemin was geschonden:

Tevens brengt de onschuldpresumptie met zich dat enkel de overtreder16 kan worden bestraft voor het begaan van de overtreding. Indien de overtreder komt te overlijden dient de boete dan ook te komen vervallen.17

Het Hof maakt onderscheid tussen het zwijgrecht in strikte zin en het nemo teneturbeginsel.18 Het zwijgrecht omvat het met het folterverbod samenhangende recht van de verdachte om te zwijgen19 hetgeen niet betekent dat niet anderszins van hem kan worden gevergd dat hij meewerkt aan zijn veroordeling. Uit art. 14 lid 3, onderdeel g, IVBPR volgt enkel het recht van de verdachte om niet te worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Een ongeclausuleerde vrijwaring van meewerking aan het verzamelen van bewijsmateriaal tegen zichzelf volgt daar niet uit en is ook niet goed denkbaar. Waar immers de bewijslast bij strafzaken bij de overheid rust zal de overheid over de nodige onderzoeksbevoegdheden moeten kunnen beschikken om aan die bewijslast te kunnen voldoen.20 Het zwijgrecht in strikte zin en het nemo tenetur-beginsel worden door het Hof begrepen onder art. 6 EVRM, omdat het tegengaan van ongeoorloofde dwang door de autoriteiten bij het verkrijgen van informatie noodzakelijkerwijs is verbonden met de notie van een eerlijk proces. Het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel dragen bij aan het tegengaan van rechterlijke dwalingen (wegens onbetrouwbaar bewijs) en aan het waarborgen van de wel gecodificeerde onschuldpresumptie, dat met zich brengt dat de bewijslast ligt bij de vervolgende instantie en dat bij het vergaren van bewijs geen ongeoorloofde dwang wordt toegepast. In de zaak Weh verwoordde het Hof dit als volgt:

Het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel zijn van belang zodra sprake is van een charge. Daarvan is sprake vanaf 'the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence' .22 Het kan ook zijn dat de betrokkene niet op de hoogte wordt gebracht van de verdenking terwijl wel een strafrechtelijk onderzoek tegen hem loopt. Ook dan kan sprake zijn van een charge. Criterium is dan vanaf welk tijdstip de situatie van de betrokkene is substantially affected ten gevolge van een verdenking tegen hem. Een mooi voorbeeld vormt het al wat oudere Deweer-arrest.23 In die zaak had de Belgische economische inspectiedienst op 18 september 1974 geconstateerd dat een slager zijn producten te hoog had geprijsd. Vervolgens heeft de procureur van de Koning op 30 september 1974 gelast de slagerij te sluiten onder aanbieding van een friendly settlement. Daarbij werd overwogen dat de overtreding niet ernstig genoeg was om een gevangenisstraf te vorderen. De slager had de keus die transactie te aanvaarden met als gevolg dat aan het sluitingsbevel een einde kwam of een strafvervolging af te wachten waarbij zijn zaak gesloten zou blijven totdat de strafrechter zich over de zaak zou buigen. Hier oordeelde het Hof dat met het transactievoorstel van 30 september 1974 sprake was een criminal charge. In het verlengde hiervan werd geoordeeld dat betrokkene hier werd afgehouden van de toegang tot een rechter. De betrokken slager moest immers wel de transactie aangaan om zijn slagerij weer open te krijgen, terwijl het ongewis was hoe hij de transactie achteraf nog zou kunnen aanvechten. Het is dus niet nodig dat de betrokkene in staat van beschuldiging is gesteld en evenmin dat de betrokkene daadwerkelijk wordt vervolgd voor hetgeen waarvoor hij oorspronkelijk werd verdacht.24 In dit verband is van belang het onderscheid dat het EHRM maakte in de zaak Weh25 tussen zaken waarin dwang is gebruikt teneinde informatie te verkrijgen met het oog op de lopende of nog te verwachten strafzaak en die waarin buiten een strafrechtelijke context onder dwang verkregen informatie wordt ingebracht in de strafrechtelijke procedure. Ten aanzien van de sfeerovergang van nalevingstoezicht naar vervolging overwoog het Hof in die zaak dat de enkele plicht van de kentekenhouder de identiteit van de bestuurder te onthullen in een te ver verwijderd verband stond met de eventuele vervolging van de kentekenhouder voor te hard rijden. Wegens het geven van een valse verklaring kon Weh derhalve worden beboet. In de zaak Van Vondel26 betrof het een aangifte en strafrechtelijke veroordeling wegens het afleggen van een valse verklaring onder ede bij de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden. Het Hof kwam tot een niet-ontvankelijkverklaring voor zover geklaagd werd dat art. 6 EVRM was geschonden. De wettelijke plicht naar waarheid te verklaren bij de parlementaire enquêtecommissie kon door de beugel, omdat de nationale wetgeving voorziet in strafrechtelijke immuniteit. Het afleggen van een verklaring voor de parlementaire enquêtecommissie kwalificeert dan ook niet als een civiele of strafrechtelijke procedure als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM. Nu klager vervolgens strafrechtelijk was veroordeeld wegens meineed was er geen sprake van gedwongen zelf-incriminatie. Klager had namelijk ongestraft naar waarheid kunnen verklaren voor de enquêtecommissie.

Nu naar de omvang van het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel. Uit de arresten Saunders27 en J.B.28 kan worden afgeleid dat de bescherming van art. 6 EVRM zich beperkt tot materiaal dat niet onafhankelijk van de wil van de betrokkene kan worden verkregen, waarbij met name aan afgedwongen mondelinge en schriftelijke verklaringen wordt gedacht, maar ook aan documenten als bankafschriften, waarvan weliswaar kan worden gezegd dat ze onafhankelijk van de wil van betrokkene bestaan, maar waarvan de sanctieopleggende autoriteit niet met zekerheid weet of ze bestaan, en zo ja, waar deze zich bevinden.29 Dit laatste speelde ook eerder al in de zaak Funke. In die zaak, waarin klager na een huiszoeking door de Franse douaneautoriteiten die niets opleverde onder boeteoplegging en oplegging van een last onder dwangsom werd gedwongen veronderstelde rekeningoverzichten te produceren, overwoog het Hof:

Materiaal dat in de toezichtfase eventueel op basis van een inlichtingenplicht is verkregen voordat sprake was van een charge, kan gelet op Saunders in beginsel niet gebruikt worden voor de vervolging, voor zover dat materiaal niet onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat (of kan worden verkregen). Het zwijgrecht is echter, ook indien reeds sprake is van een charge, niet absoluut. In de zaak O'Halloran and Francis werden de klagers door de politie verzocht inlichtingen te verstrekken over de identiteit van de bestuurder van hun voertuigen ten tijde van de geconstateerde snelheidsovertredingen. Het niet verstrekken van die inlichtingen was strafbaar gesteld.

Eén klager werkte mee en kreeg een boete met zes punten aftrek van zijn rijbewijs. De ander werkte niet mee en kreeg om die reden een boete en drie punten aftrek van zijn rijbewijs. Anders dan in de zaak Weh werd hier wel aangenomen dat met het vragen van inlichtingen in verband met de snelheidsovertredingen sprake was van een criminal charge, maar werd op het daarmee verbonden zwijgrecht zelf een beperking mogelijk geacht. Daarbij achtte de Grote Kamer van belang dat het een beperkte vraagstelling betrof, dat de mate van dwang beperkt was — op het zwijgen stond een beperkte sanctie — en dat:

Het gaat hier dus om een specifieke medewerkingsplicht die samenhangt met het deelnemen aan gemotoriseerd verkeer. Daarbuiten geldt die niet. Ik wijs op de zaak Zaichenko.32 Hier leverden de in de auto van de chauffeur aangetroffen blikken diesel het vermoeden op dat die waren gestolen. De controle vond immers plaats naar aanleiding van een verzoek van directeur van het bedrijf, terwijl Zaichenko tijdens de controle geen bonnetje kon overleggen. Om die reden had hem een cautie gegeven moeten worden voordat hem werd gevraagd hoe hij dan wel in het bezit van de blikken diesel was gekomen.

Nadat een persoon is beschuldigd door de politie of een andere opsporingsinstantie kan zich de vraag voordoen in hoeverre nog van hem kan worden gevergd verklaringen af te leggen in een parallel onderzoek. In de zaak Shannon overwoog het Hof dat er geen harde garantie was dat de resultaten uit de verschillende politieonderzoeken niet zouden worden uitgewisseld en dat volgens het Engelse recht de informatie uit het geplande tweede verhoor kon worden gebruikt in de zaak tegen de klager indien hij in zijn verdediging zou leunen op bewijs dat daarmee in tegenspraak is, zodat de klager niet meer vrij zou zijn in het kiezen van een defensiestrategie. Het Hof kwam derhalve tot het volgende oordeel:

In dit verband kan ook worden gewezen op de zaak Marttinen.34 In deze zaak werd de klager op verzoek van de curator door de rechter een boete opgelegd omdat hij aan de curator geen informatie over zijn bezittingen wilde geven in de procedure die was gericht op de vereffening van de schulden in het faillissement. Klager beriep zich bij de Finse rechter tevergeefs op zijn zwijgrecht. Hij voerde in dit verband aan dat er ten tijde van de verzoeken van de curator nog een gerechtelijk vooronderzoek liep ter zake van fraude. Het zou gaan om het niet opgeven van bezittingen waarover thans door de curator inzage werd verzocht. Het Hof gaf de klager gelijk. Het achtte van belang dat ten tijde van de boeteoplegging voor klager onduidelijk was of de strafrechtelijke vervolging ter zake van dezelfde feiten zou worden doorgezet, terwijl er weliswaar een geheimhoudingsplicht voor de curator gold maar er geen enkele garantie was dat de crediteuren die tevens als partij betrokken waren bij het strafrechtelijk onderzoek niet die informatie zouden inbrengen in de strafzaak, terwijl voorts nationale jurisprudentie ontbrak waaruit bleek dat de verklaringen in de civiele procedure niet konden worden gebruikt in de strafzaak. Eerder kwam het Hof in de enigszins vergelijkbare zaak Serves35 uit op een andere uitkomst. In die zaak, waarin de klager die zelf werd vervolgd, werd gehoord als getuige in de zaak tegen zijn medeverdachten, weigerde de eed af te leggen, oordeelde het Hof dat met het opleggen van diverse boetes door de Franse militaire onderzoeksrechter wegens het weigeren de eed af te leggen niet was gehandeld in strijd met het recht van klager zich niet te incrimineren. Het afleggen van de eed bracht voor klager namelijk niet de verplichting mee de hem gestelde vragen te beantwoorden. De eed zou immers slechts zijn bedoeld om getuigen — voor zover zij vragen beantwoorden — de waarheid te laten spreken. Uit de noot van Knigge begrijp ik dat het Franse recht nu juist geen verschoningsplicht bood voor getuigen om vragen te beantwoorden, zodat de scheidslijn hier wel zeer dun wordt. Gelet op Shannon en Marttinen houd ik het er daarom voor dat Serves achterhaald is.36

Barkhuysen c.s. menen dat het zwijgrecht impliceert dat zodra sprake is van een charge de cautie moet worden gegeven.37 Het is de vraag of het bestaan van een zwijgrecht een dergelijke één op één relatie heeft met de cautie. In eerdere gevallen waarin de schending van het recht op een fair trial werd aangenomen was veelal sprake van dwang. Dat is niet hetzelfde als het niet geven van een cautie.38 Dat de nationale wetgeving een cautieplicht koppelt aan een moment dat ligt op een tijdstip vergelijkbaar met de charge, of zelfs eerder39 is weliswaar heel netjes, maar lijkt niet een plicht te zijn die voortvloeit uit art. 6 EVRM.40 In recente jurisprudentie legt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens niettemin een directe relatie tussen zwijgrecht en cautieplicht.41 Het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel zijn niet absoluut. Zo mag wel met het oog op naleving een inlichtingenplicht in het leven worden geroepen. Verder kan men op grond van nationale wetgeving worden verplicht de eigen identiteit te onthullen. Dit kan zowel een gewone controle betreffen als de situatie dat de betrokkene verdachte is.42 Ook kan in een strafzaak bewijs worden gebruikt dat onder dwang is verkregen, zolang dat bewijs maar niet uitsluitend afhankelijk van de wil van de verdachte kan worden verkregen. Hierbij valt te denken aan materiaal dat bij een huiszoeking wordt aangetroffen en aan adem-, bloed- en urinemonsters, alsmede lichaamsmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek.43