ABRvS, 09-11-2022, nr. 202106528/1/A3

202106528/1/A3.

Datum uitspraak: 9 november 2022

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Normec Sensory B.V., gevestigd te Amstelveen,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 augustus 2021 in zaak nr. 21/1086 in het geding tussen:

Normec Sensory

en

de burgemeester van Amstelveen (hierna: de burgemeester).

Procesverloop

Bij besluit van 18 januari 2021 heeft de burgemeester Normec Sensory onder aanzegging van bestuursdwang gelast de onderneming/inrichting/locatie, als zijnde een publieke plaats, aan de Schweitzerlaan 20b te Amstelveen, binnen 24 uren voor het publiek te sluiten.

Tegen dit besluit heeft Normec Sensory beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 3 augustus 2021 heeft de rechtbank het beroep van Normec Sensory ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Normec Sensory hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 oktober 2022, waar Normec Sensory, vertegenwoordigd door mr. J.H.N. Ypinga, advocaat te Amsterdam, vergezeld door mr. R.A. Klinkert en [gemachtigde], beiden directeur, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. R. Meyer, zijn verschenen.

Overwegingen

Wettelijk kader

1.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.       Normec Sensory is een marktonderzoekbureau met een focus op productoptimalisatie ten behoeve van de levensmiddelenindustrie. In diverse steden in Nederland exploiteert zij testcentra, waaronder Het Smaakhuis in Amstelveen, waar consumenten nieuwe producten proeven en beoordelen.

3.       Op 22 december 2020 hebben gemeentelijke toezichthouders een bezoek gebracht aan Het Smaakhuis, gelegen aan de Schweitzerlaan 20b in Amstelveen. Door de toezichthouders is geconstateerd dat Het Smaakhuis geopend was voor deelnemers aan testsessies. Volgens de burgemeester is Het Smaakhuis een publieke plaats, die op grond van artikel 4.a1, eerste lid, van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (hierna: de Trm), voor publiek gesloten had moeten zijn. Bij het besluit van 18 januari 2021 heeft de burgemeester Normec Sensory daarom, onder aanzegging van bestuursdwang, gelast Het Smaakhuis binnen 24 uren te sluiten. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat het algemeen belang, gelegen in de bescherming van de publieke gezondheid, zwaarder weegt dan het belang van Normec Sensory in het laten voortbestaan van een illegale situatie. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan afgezien moet worden van handhaving of van een onevenredige belangenafweging is geen sprake, aldus de burgemeester.

4.       Tegen dit besluit heeft Normec Sensory, met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en met instemming van de burgemeester, rechtstreeks beroep ingesteld.

Oordeel van de rechtbank

5.       De rechtbank is de burgemeester gevolgd in zijn standpunt dat Het Smaakhuis een publieke plaats is, die op grond van artikel 4.a1, eerste lid, van de Trm, op 18 januari 2021 voor publiek gesloten had moeten zijn. Daartoe heeft de rechtbank vooropgesteld dat Het Smaakhuis niet valt onder, noch gelijk kan worden gesteld met een van de in artikel 4.a1, eerste lid, aanhef en onder a tot en met gg, van de Trm neergelegde uitzonderingen op de verplichte sluiting (voor het publiek) van publieke plaatsen.

6.       De rechtbank heeft geoordeeld dat Het Smaakhuis, door deelnemers aan testsessies te ontvangen, in de regel opengesteld is, en dus ook op 18 januari 2021 opengesteld was, voor publiek in de zin van artikel 4.a1, eerste lid, van de Trm. Onder het begrip ‘publiek’ in vorenbedoelde zin wordt op grond van artikel 1.1 van de Trm verstaan: ‘personen die ergens aanwezig zijn, met uitzondering van de daar al dan niet tegen betaling werkzame personen’. Volgens de rechtbank zijn personen die deelnemen aan testsessies niet werkzaam bij Het Smaakhuis, gezien de geringe omvang van hun activiteiten en de omstandigheid dat hun activiteiten geen deel uitmaken van bredere werkzaamheden voor Het Smaakhuis (of elders). Daarbij heeft de rechtbank het begrip ‘werkzame personen’ eng uitgelegd in het licht van het doel van de Trm, te weten het voorkomen van verdere verspreiding van het coronavirus, en de strekking van de Trm, te weten het sluiten van zoveel mogelijk plaatsen.

7.       Verder is de rechtbank van oordeel dat Het Smaakhuis een publieke plaats is in de zin van artikel 4.a1, eerste lid, van de Trm. In artikel 58a, eerste lid, van de Wet publieke gezondheid (hierna: de Wpg) staat dat onder het begrip ‘publieke plaats’ moet worden verstaan: ‘een voor het publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet’. Het gaat, zo overweegt de rechtbank onder verwijzing naar de toelichting op (artikel 4.a1 van) de Trm (Stcrt. 2020, nr. 62031), om plaatsen die feitelijk voor een in beginsel onbeperkt aantal personen toegankelijk zijn, maar ook om plaatsen die alleen voor bepaalde personen openstaan die in beginsel onbeperkt in aantal kunnen zijn. Van dit laatste geval is naar het oordeel van de rechtbank sprake, omdat in principe iedereen zich voor een testsessie kan inschrijven op de website van Het Smaakhuis.

8.       De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester, onder aanzegging van bestuursdwang, mocht gelasten het Smaakhuis te sluiten omdat de burgemeester het algemeen belang van de volksgezondheid hier mocht laten prevaleren boven het commerciële belang van Normec Sensory en het besluit van 18 januari 2021 ook niet in strijd is met artikel 58b, tweede lid, van de Wpg en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

Hoger beroep

9.       Normec Sensory betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Het Smaakhuis een publieke plaats is, die op grond van artikel 4.a1, eerste lid, van de Trm, op 18 januari 2021 voor publiek gesloten had moeten zijn. Zij voert daartoe aan dat door de rechtbank niet is onderkend dat Het Smaakhuis in de regel niet is opengesteld, en dus ook op 18 januari 2021 niet was opengesteld, voor publiek in de zin van voormelde bepaling. Volgens Normec Sensory is de rechtbank uitgegaan van een te enge uitleg van het begrip ‘werkzame personen’, als zijnde een uitzondering op het in artikel 1.1. van de Trm gedefinieerde begrip ‘publiek’. De toelichting op (artikel 4.a1 van) de Trm, geeft namelijk aanleiding voor een ruime(re) uitleg van eerstgenoemd begrip, waarbij in acht moet worden genomen dat het bestreden besluit een zeer ingrijpende maatregel betreft. Vervolgens heeft de rechtbank op basis van slechts één irrelevante variabele, te weten de omvang van de activiteiten, ten onrechte geoordeeld dat personen die deelnemen aan testsessies bij Het Smaakhuis geen werkzaamheden verrichten. Dit is namelijk, zo benadrukt Normec Sensory, wel degelijk het geval. Deelnemers komen naar Het Smaakhuis met de enkele intentie om voor Normec Sensory producten te testen. Zij testen de door haar geselecteerde producten in stilte en afzondering en leveren daarmee aan Normec Sensory een dienst. Normec Sensory ontvangt op deze wijze representatieve waarderingen van producten, die een economische waarde hebben voor de afnemers ervan. In ruil daarvoor betaalt Normec Sensory de deelnemers een vergoeding van € 10,00 voor een testsessie. Omdat het hier gaat om financiële vergoedingen aan derden voor werkzaamheden dan wel diensten, geeft Normec Sensory de door haar uitbetaalde bedragen sinds jaar en dag ook op bij de Belastingdienst door gebruikmaking van het zogeheten IB 47-formulier.

10.     Verder voert Normec Sensory aan dat door de rechtbank niet is onderkend dat Het Smaakhuis geen publieke plaats is in de zin van artikel 4.a1, eerste lid, van de Trm. Volgens Normec Sensory is Het Smaakhuis een besloten plaats waartoe uitsluitend specifieke personen toegang hebben. Anders dan de rechtbank lijkt te veronderstellen, vormt inschrijving op de website van Het Smaakhuis niet de enige drempel voor deelname aan een testsessie. Een testsessie wordt uitgevoerd door een vooraf bepaald aantal personen. Een ingeschrevene wordt pas als deelnemer voor een testsessie geselecteerd als de ingeschrevene voldoet aan de door de opdrachtgever gestelde criteria voor een bepaalde testsessie op een bepaald dagdeel. Daarbij is het aantal testen dat een ingeschrevene kan verrichten beperkt omwille van de representativiteit van de testresultaten. De identiteit van een ingeschrevene is dus bepalend voor zijn of haar toegang tot Het Smaakhuis op een bepaald tijdstip op een bepaalde dag. Daarmee is Het Smaakhuis geen publieke plaats, zo volgt ook uit de toelichting op (artikel 58a van de Wpg, dat is ingevoegd bij) de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 (TK 2019-2020, 35526, nr. 3, p. 76). Deze conclusie wordt bevestigd door prof. mr. A.E. Schilder in zijn opinie van 30 maart 2021.

11.     Subsidiair betoogt Normec Sensory dat de burgemeester aanleiding had moeten zien om niet handhavend op te treden. Normec Sensory stelt voorop dat de burgemeester zijn (voorgenomen) besluit van 18 januari 2021 ten onrechte niet heeft getoetst aan artikel 58b, tweede lid, van de Wpg. Voorts stelt zij zich, kort samengevat weergegeven, gemotiveerd op het standpunt dat voormeld besluit in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

Ambtshalve

12.     Alvorens het hoger beroep inhoudelijk te beoordelen, overweegt de Afdeling het volgende.

13.     De Afdeling heeft kennisgenomen van het besluit van 16 juni 2021. Daarin heeft de burgemeester het besluit van 18 januari 2021 ingetrokken, omdat artikel 4.a1 van de Trm bij ministeriële regeling van 28 mei 2021 (Stcrt. 2021, nr. 28167) is komen te vervallen. Daarmee rijst de vraag of Normec Sensory nog procesbelang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep.

14.     De Afdeling beantwoordt deze vraag bevestigend, omdat Normec Sensory aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het besluit van 18 januari 2021 financiële schade heeft geleden, bestaande uit onder meer inkomstenderving (vergelijk r.o. 2.1 in de uitspraak van de Afdeling van 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1927).

Beoordeling

15.     Anders dan de rechtbank, is de Afdeling van oordeel dat Het Smaakhuis in de regel niet geopend is, en dus ook op 18 januari 2021 niet geopend was, voor publiek in de zin van artikel 4.a1, eerste lid, van de Trm. Onder het begrip ‘publiek’ wordt ingevolge artikel 1.1 van de Trm verstaan: ‘personen die ergens aanwezig zijn, met uitzondering van de daar al dan niet tegen betaling werkzame personen’. Normec Sensory stelt terecht dat de rechtbank het zinsdeel na de komma in deze definitie te eng heeft uitgelegd. Echter, niet uit het oog moet worden verloren dat het hier bestreden besluit een zeer ingrijpende maatregel betreft. Dit brengt met zich dat niet te snel mag worden aangenomen dat een locatie een voor het publiek openstaande publieke plaats is. Dit betekent ook dat het begrip ‘werkzame personen’ niet enger moet worden uitgelegd dan de tekst van en de toelichting op artikel 4.a1, eerste lid, van de Trm voorstaan.

16.     In de toelichting op (artikel 4.a1 van) de Trm is het volgende vermeld: "Onder publiek worden in deze regeling overeenkomstig het normale spraakgebruik de aanwezige bezoekers verstaan. Het gaat daarbij niet om personen die (al dan niet tegen betaling) op die plaats werkzaam zijn of daar werkzaamheden uitvoeren, maar om personen die naar die plaats toe zijn gekomen om bijvoorbeeld iets te zien, te horen of te doen. Wat betreft het uitvoeren van werkzaamheden gaat het niet alleen om mensen die op die plek in dienst zijn. Zo is bijvoorbeeld ook de journalist die een rechtszaak verslaat of de medewerker van slachtofferhulp die op de publieke tribune een familie begeleidt, werkzaam in een rechtszaal, al is die persoon niet in dienst van de Rechtspraak." Met inachtneming hiervan is de Afdeling, anders dan de rechtbank, van oordeel dat deelnemers aan testsessies bij Het Smaakhuis daar wel degelijk werkzaamheden verrichten. Door daar producten te testen verrichten zij een dienst voor Normec Sensory, die in het maatschappelijk verkeer een economische waarde vertegenwoordigt en waar ook een financiële beloning tegenover staat. De omstandigheid dat tussen de deelnemers en Normec Sensory geen schriftelijke overeenkomst tot opdracht, bedoeld in artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek, is gesloten, betekent niet dat in Het Smaakhuis door de deelnemers geen diensten of werkzaamheden verricht worden. De tekst van en de toelichting op artikel 4.a1 van de Trm vereist ook geen schriftelijke arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht alvorens sprake zou zijn van ‘werkzame personen’. Ook de enkele omstandigheid dat deelname aan een testsessie zich voor sommige deelnemers beperkt tot een half uur per week of maand, zoals de rechtbank heeft overwogen, betekent niet zonder meer dat geen sprake (meer) is van diensten of werkzaamheden.

17.     Reeds omdat Het Smaakhuis in de regel niet geopend is, en dus ook op 18 januari 2021 niet geopend was, voor publiek in de zin van artikel 4.a1, eerste lid, van de Trm, mocht de burgemeester Het Smaakhuis niet, onder aanzegging van bestuursdwang, gelasten Het Smaakhuis te sluiten.

Conclusie

18.     Het hoger beroep is gegrond. Wat Normec Sensory voor het overige heeft aangevoerd, behoeft daarom geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 18 januari 2021 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb.

19.     De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank van Amsterdam van 3 augustus 2021 in zaak nr. 21/1086;

III.      verklaart het door Normec Sensory bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van de burgemeester van 18 januari 2021, met kenmerk Z21-003876;

V.       veroordeelt de burgemeester tot vergoeding van bij Normec Sensory in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van

€ 3.036,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI.      gelast dat de burgemeester aan Normec Sensory het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 901,00 voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. H.C.P. Venema en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Meyer-de Beer, griffier.

w.g. Van Altena

voorzitter

w.g. Meyer-de Beer

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 november 2022

854

BIJLAGE Wettelijk kader

Wet publieke gezondheid

Artikel 58a

"1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

[…]

publieke plaats: een voor het publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet of artikel 176, eerste lid, van de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, en een daarbij behorend erf, of een voor het publiek openstaand lokaal, voertuig of vaartuig, met uitzondering van gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet;

[…]."

Artikel 58b

"1. Dit hoofdstuk is van toepassing op de bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan.

2. De bij of krachtens dit hoofdstuk toegekende bevoegdheden worden slechts toegepast voor zover die toepassing:

a. gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk is;

b. in overeenstemming is met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat; en

c. gelet op het in het eerste lid genoemde doel de uitoefening van grondrechten zo min mogelijk beperkt en aan dat doel evenredig is.

[…]."

Gemeentewet

Artikel 174

"1. De burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.

[…]."

Tijdelijke regeling maatregelen covid-19

Artikel 4.a1. Sluiting publieke plaats

"1. Onverminderd artikel 58h, tweede lid, van de wet en artikel 4.4, eerste en derde lid, worden van 15 december 2020 tot en met 19 januari 2021 geen andere publieke plaatsen voor publiek opengesteld dan:

[…]."