Rb. 's-Gravenhage, 29-04-2009, nr. 301801 - HA ZA 08-72

1.1.

-

de dagvaarding van 21 december 2007;

-

de akte ter rolle van 9 januari 2008, van De Lucht;

-

de conclusie van antwoord van 20 mei 2008;

-

de conclusie van repliek van 8 oktober 2008;

-

de conclusie van dupliek van 7 januari 2009;

-

de akte houdende uitlating productie van 21 januari 2009, van De Lucht.

1.2.

2.1.

2.2.

-

bij (een handgeschreven) notariële akte van 26 juli 1957 heeft [A] het café-restaurant “de Lucht” geleverd aan Shell Nederland N.V.;

-

bij notariële akte van 29 oktober 1957 heeft Shell Nederland N.V. de gebouwen van het café-restaurant “de Lucht” aan [B] geleverd en hem een recht van opstal verleend op de ondergrond van die gebouwen, voor de duur van vijftig jaar;

-

bij (een handgeschreven) notariële akte van 9 juli 1958 heeft Shell Nederland N.V. grond geleverd aan de Staat;

-

bij notariële akte van 10 juli 1959 heeft de Staat grond aan [B] in erfpacht uitgegeven, voor de duur van vijftig jaar.

2.3.

2.4.In

2.6.

Bij besluit van 24 november 1959 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat, onder intrekking van een vergunning uit 1946, aan [B] vergunning verleend om, kort gezegd, op het weggebied van de A2 het daar “aanwezige en uit te breiden” restaurant te exploiteren. Deze vergunning vermeldt verder onder meer het volgende:

“Artikel b

Het restaurant c.a. mag worden geplaatst en behouden op het terrein, op de bij deze vergunning behorende tekening met een groene kleur aangegeven.”

b.

aan [HCR De Lucht, toevoeging rechtbank] uiterlijk tot op de dag der beëindiging van de voor het gebruik van de grond gesloten erfpacht-overeenkomst, vergunning te verlenen voor het gebruik maken van de tot de weg Amsterdam-Utrecht-’s-Hertogenbosch-Eindhoven (Rijkswegen-plan 1968, nr. 2), gedeelte Diefdijk-Empel, behorende gronden in de gemeente Kerkwijk voor het behouden van een wegrestaurant aan de westzijde ten gerieve van de gebruikers van genoemde rijksweg en parkeerterreinen aan weerszijden van de weg, een en ander met toebehoren, verder ook wel “de werken” genoemd, onder de volgende voorwaarden.

[…]

Artikel 2

1.

Het wegrestaurant met toebehoren mag worden behouden op (gedeelten van) de percelen kadastraal bekend gemeente Kerkwijk, sectie N, nrs. 19, 20, 22, 258, 259, 261, 262, 263, 323, 295 en 296, ter weerszijden van de rijksweg tussen km 74,400 en km 74,800, als nader door of vanwege de hoofdingenieur-directeur is aangewezen.

2.

De werken die zijn aangelegd op grond van de bij deze beschikking ingetrokken vergunning worden geacht aanwezig te zijn krachtens de bij deze beschikking verleende vergunning.”

2.11.

In een brief van 5 juli 1996 heeft HCR De Lucht onder meer het volgende meegedeeld aan Rijkswaterstaat (orgaan van de Staat):

“Tevens zouden wij in het kader van een nieuwe regeling onze toekomstige positie als verzorgingsplaats willen betrekken. Zoals u weet hebben wij concreet al uitbreidingsplannen voor ons restaurant aan de westzijde doch op middellange termijn denken wij ook aan de oostzijde mogelijkheden te zien om de verzorgingsfunctie uit te breiden met overnachtingsmogelijkheden en/of vergaderaccommodatie.

Daarnaast heeft u in de nabije toekomst zelf ook plannen met verlegging c.q. verbreding van de A2. Het verdient onze voorkeur beide plannen in elkaar te laten passen.”

a)

liever geen twee restaurants, aan weerszijden van de weg, te hoge exploitatie kosten!

[…]

c)

mogelijk hotelaccommodatie aan o.z. realiseren.

[…]”

2.13.Bij brief van 16 april 1998 heeft de minister van Economische Zaken, mede namens de ministers van Financiën en van Verkeer en Waterstaat, aan de voorzitter van de Tweede Kamer het eindrapport aangeboden van de eerste fase van de MDW-werkgroep Benzinemarkt. In dat rapport wordt onder meer aanbevolen om de zogeheten functiescheiding – die er, kort gezegd, op neerkwam dat tankstations geen maaltijden mochten serveren en dat wegrestaurants geen motorbrandstoffen mochten verkopen – op te heffen.

2.14.Op 28 februari 2000 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat, in overeenstemming met de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, een tracébesluit genomen ten behoeve van de verbreding van de A2 tussen het knooppunt Everdingen en het knooppunt Deil en tussen Zaltbommel en het knooppunt Empel. Tegen dit besluit heeft HCR De Lucht (althans een aan haar gelieerde vennootschap) beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna ook de Afdeling). Bij uitspraak van 7 november 2001 heeft de Afdeling (onder meer) dat beroep ongegrond verklaard. Daartoe heeft de Afdeling onder meer het volgende overwogen:

“2.10.2 Uit de stukken blijkt dat de huidige verzorgingsplaatsen De Lucht Oost en -West straks langs de A2 zijn gesitueerd […]. Op De Lucht-West bevinden zich een wegrestaurant, een benzinestation en parkeerplaatsen. Op De Lucht-Oost bevinden zich een benzinestation en parkeerplaatsen. Door middel van een 35 m lange voetgangerstunnel kan vanaf De Lucht-Oost het wegrestaurant aan de andere zijde worden bereikt.

De vormgeving van zowel de op- en afritten, de situering van de gebouwen als de interne verkeersafhandeling voldoen niet aan de huidige ontwerpnormen conform de ROA-richtlijnen, onderdeel verzorgingsplaatsen langs autosnelwegen.

De in het tracébesluit opgenomen aanpassing als gevolg van de verbreding en het bovenstaande leiden ertoe dat een deel van de bedrijfsbebouwing (waaronder het benzinestation aan de oostzijde) moet worden geamoveerd en elders aan de oostzijde moet worden opgericht. Tevens zal de voetgangerstunnel moeten worden verlengd tot circa 90 m.

Niet is aannemelijk geworden dat door de verlegging van de A2 de zichtlocatie van het restaurant en de benzinestations, hoewel de afstandstand tot de A2 wordt vergroot, wezenlijk zal worden aangetast. […]

Wat betreft de voetgangerstunnel is uit de stukken gebleken dat deze zal worden verlengd tot een lengte van circa 90 m. De westelijke ingang is gehandhaafd in de nabijheid van de ingang van het restaurant en de tunnel zal worden verlicht. Ter zitting is van de zijde van verweerder medegedeeld dat in de middenberm een voorziening voor daglichttoetreding zal worden getroffen. Bovendien blijkt uit het verweerschrift dat bij de nadere uitwerking maatregelen met betrekking tot de sociale veiligheid de aandacht zullen hebben. Dit in aanmerking genomen gaat de Afdeling ervan uit dat een voor de bezoekers veilige tunnel kan worden gerealiseerd, zodat dit niet van invloed zal zijn op de bezoekersaantallen.

Ten aanzien van eventuele schade kan worden gewezen op de door verweerder genoemde, daartoe bestaande regelingen. Niet is gebleken dat via die regelingen niet aan het schade-aspect kan worden tegemoet gekomen.”

2.15.Voorafgaand aan haar zojuist vermelde uitspraak heeft de Afdeling op 30 augustus 2001 een zitting gehouden. Naar aanleiding daarvan heeft HCR De Lucht bij brief van 31 augustus 2001 onder meer het volgende meegedeeld aan Rijkswaterstaat:

“Tijdens het overleg op de zitting gaf uw projectleider aan dat Rijkswaterstaat bereid is een loopbrug te bouwen en financieren, en dat de bouw van een restaurant met logiesaccommodaties aan de Oostzijde bespreekbaar is. U begrijpt dat wij tegen de achtergrond van de tot op heden ontvangen afwijzende reacties dit een nieuwe opening vinden om het overleg in te gaan.

Bij dezen vragen wij u dan ook formeel vergunning voor de bouw van een restaurantfaciliteit aan de Oostzijde met logiesaccommodatie. […]”

2.16.Bij besluit van 6 november 2002 (Stcrt. 2002, 217) heeft de minister van Economische Zaken, in overeenstemming met de minister van Verkeer en Waterstaat, de sinds 1974 geldende beleidsregels voor de uitgifte van locaties ter vestiging van wegrestaurants langs rijkswegen ingetrokken. Deze opheffing hield verband met de door de onder 2.13 genoemde MDW-werkgroep Benzinemarkt aanbevolen opheffing van de functiescheiding. De toelichting bij dit besluit vermeldt onder meer het volgende:

“Het sedert oktober 1974 bestaande beleid inzake de uitgifte van wegrestaurants langs rijkswegen wordt hierbij beëindigd en zal niet meer worden toegepast op de uitgifte van nieuwe locaties.

In 1997 is de benzinemarkt met inbegrip van het uitgiftebeleid onderwerp gemaakt van het project Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW): de MDW-operatie benzinemarkt hoofdwegen. Bij die operatie zijn een aantal aanbevelingen gedaan, onder meer het opheffen van de functiescheiding tussen benzinestations en wegrestaurants.

Met de opheffing van de functiescheiding tussen benzinestations en wegrestaurants langs rijkswegen zullen ook de benzinestations een functie voor de wegverzorgende horeca kunnen uitoefenen en komt de noodzaak voor een afzonderlijke uitgifteregeling voor de vestiging van wegverzorgende horeca te vervallen.

[…]

De wegrestaurants zullen in verband met het opheffen van de functiescheiding kunnen kiezen voor continuering als wegrestaurant of voor omschakeling tot servicestation. Bij een keuze voor deze laatste mogelijkheid zal worden aangesloten bij het nieuwe uitgiftebeleid van locaties voor wegrestaurants en benzinestations. Dit wil zeggen dat de concessies volgens een daartoe vast te stellen nieuw wettelijk stelsel een looptijd van 15 jaar kennen. Aan het eind van deze periode zullen deze openbaar geveild worden voor een nieuwe periode van 15 jaar. De opbrengst van de eerste veiling is daarbij voor de oude concessiehouder terwijl de opbrengst van volgende veilingen ten goede komt aan de Staat.

Bij een keuze voor continuering als wegrestaurant zal aan het eind van de geldende erfpachttermijn (99 jaar) de concessie eveneens geveild worden volgens het nieuwe uitgiftebeleid. In dat geval zal de opbrengst van de eerste veiling ten goede komen aan de Staat.

In 2000 zijn voor het laatst locaties ter vestiging van wegrestaurants langs rijkswegen conform het bestaande beleid uitgegeven. Van de locaties die in 2000 en eerder zijn uitgegeven, zijn er een aantal wegens vertragingen nog niet gerealiseerd. Belangrijke oorzaken van niet-realisatie zijn vertraging in planologische procedures en gewijzigde planning. Daarom geldt als overgangsmaatregel dat aan de exploitanten waaraan deze locaties zijn toegewezen, bij oprichting nog een vergunning ingevolge de Wet beheer rijkswaterstaatswerken zal worden verleend en dat met hen volgens bestaand model voor 99 jaar een erfpachtcontract met de Staat (de Dienst der Domeinen) zal worden gesloten. […]”

2.17.Bij brief van 28 mei 2004 heeft HCR De Lucht onder meer het volgende meegedeeld aan Rijkswaterstaat:

“Hierbij verzoeken wij u om verlenging of ontheffing van de termijn voor indiening van de aanvraag van de status servicestation uit hoofde van onze vergunning tot exploitatie van een wegrestaurant op Oostzijde. Deze verlengingsaanvraag is voor de periode van 1 juni aanstaande tot het moment dat er juridische zekerheid is over de status van onze restaurant-exploitatiemogelijkheden op Oostzijde. […]

Reeds sedert 1996 zijn wij in overleg met Rijkswaterstaat over onze vergunningssituatie, welke uniek is in Nederland, en wel om de volgende redenen:

-

De Lucht is oorspronkelijk volledig eigenaar van de grond geweest (tot 1957).

-

De restaurantexploitatie is altijd tweezijdig gebonden geweest (vanaf 1938), en in 1958 middels een tunnelverbinding.

-

Wij hebben een klein gedeelte van de grond vallende onder de erfpachtsovereenkomst in onze eigendom.

-

In het totale areaal vallende onder de erfpachtovereenkomst is begrepen een stuk grond aan de Oostzijde van de A2. In de oorspronkelijke erfpachtovereenkomst is geen melding van een (verplichte) wegzijde waarop het restaurant moet worden geëxploiteerd.

-

Tot op heden hebben wij alle activiteiten aan beide zijden van de A2 op deze weggebonden locatie in exploitatie, zowel de brandstoffenverkoop als de horeca (Historische rechten).

-

Onze aanvraag voor bouw van een restaurant aan de Oostzijde dateert van voor het moment dat er sprake was van functiescheiding.

-

Met de komst van de MDW dreigen wij de huurrechten van het benzinestation [aan de oostzijde, toevoeging rechtbank] te verliezen, omdat Shell in strijd met de convenant MDW, heeft aangekondigd de huur te willen opzeggen. In samenhang met de MDW is de functiescheiding tussen wegrestaurants en benzinestations opgeheven. Hiermee krijgt Shell als vergunninghouder direct exploitatierechten voor een horecafaciliteit aan de Oostzijde.

-

De Lucht daarentegen verliest op Oostzijde ieder recht, ook dat van aanvraag servicestation, en behoudt alleen een (slechte) toegankelijkheid.

-

In Nederland zijn vele vergelijkbare situaties waarbij wel rechten aan beide zijden zijn verleend. Wij noemen onder meer de Ruygen Hoek Schiphol A4, AC Nederweert A2, en Hendrik Ido Ambacht A16.

Kortom, wij hebben op Oostzijde historische maar ook juridische rechten op de exploitatie van een weggebonden horecabedrijf. Conform de erfpachtswetgeving moet het mogelijk gemaakt worden om, indien een goede bedrijfsvoering dat verlangt een restaurant aan de Oostzijde op te richten. Derhalve is de mogelijkheid van aanvraag van de status servicestation ook op Oostzijde van toepassing.”

2.18. De functiescheiding is feitelijk per 1 juni 2004 opgeheven.

2.19. In reactie op (in het bijzonder) de hiervoor vermelde brief van 28 mei 2004 van HCR De Lucht, is in een brief van 5 juli 2004 van de staatssecretaris van Financiën onder meer het volgend meegedeeld:

“Rond de Lucht-Oost is de situatie als volgt. U hebt op de westzijde een 99-jarige erfpachtovereenkomst voor een wegrestaurant met daarbij aan de oostzijde van de weg een terrein waar het mogelijk is om te parkeren. Beide zijden zijn met tunnel met elkaar verbonden.

Tevens hebt u aan de westzijde een gebruiksovereenkomst ten behoeve van een benzinestation. Voor de locatie aan de Westzijde heeft u de mogelijkheid om de beide concessies samen te voegen tot een concessie voor één servicestation, daarbij blijft de oorspronkelijke veilingdatum van het benzinestation als einddatum gehandhaafd.

Aan de oostzijde heeft Shell een gebruiksovereenkomst met de Staat ten behoeve van een benzinestation. U exploiteert het benzinestation voor Shell. Het contract tussen Shell en u is een privaatrechtelijke overeenkomst tussen u beiden waar de Staat geen bemoeienis mee heeft. Bij de veiling van het benzinestation gelden uiteraard overgangsmaatregelen als bedoeld in het (u bekende) Convenant Onderliggende Rechtsrelaties. Met de opheffing van de functiescheiding heeft Shell echter de mogelijkheid tot de ombouw van dit benzinestation naar een servicestation.

Een eventuele aanvraag van u voor het realiseren van een servicestation naast het al bestaande benzinestation aan de Oostzijde kan helaas niet gehonoreerd worden. De reden hiervoor is dat op de Oostzijde door het aanwezige benzinestation al een mogelijk servicestation aanwezig is. De Staat wil, met uitzondering van de reeds bestaande locaties waar zowel een wegrestaurant als een benzinestation zijn gevestigd, voorkomen dat er nieuwe zogenaamde dubbellocaties zullen ontstaan conform het eerder genoemde kader.”

2.20. In een aan Rijkswaterstaat gerichte brief van 13 augustus 2004 heeft HCR De Lucht, min of meer in reactie op de zojuist genoemde brief van de staatssecretaris van Financiën, (nogmaals) haar standpunt uiteengezet. Tevens heeft zij “een formeel verzoek om toestemming tot oprichting van een restaurant aan de Oostzijde” gedaan.

2.21. In reactie hierop heeft de minister van Verkeer en Waterstaat bij brief van 28 januari 2005 onder meer het volgende meegedeeld:

“Uit de aan u gerichte brief […] d.d. 5 juli 2004 blijkt dat een eventuele aanvraag van u voor het realiseren van een servicestation, naast het al bestaande benzinestation aan de oostzijde, niet gehonoreerd kan worden, omdat die mogelijkheid op grond van het Uitvoeringskader voor voorzieningen op verzorgingsplaatsen lang rijkswegen (Staatscourant nr. 56 d.d. 22 maart 2004) in principe is voorbehouden aan de vergunninghouder van het aldaar gevestigde benzinestation.”

2.22. In 2006 heeft een reorganisatie plaatsgevonden binnen HCR De Lucht. In het kader van die reorganisatie is de “wegrestaurantexploitatie” ondergebracht in De Lucht (de eiseres in deze procedure). In verband hiermee heeft de minister van Verkeer en Waterstaat bij besluit van 10 juli 2006 (onder meer) de hiervoor genoemde vergunning van 11 januari 1983 op naam gesteld van De Lucht.

2.23. Bij besluit van 12 juni 2007 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat, onder intrekking van onder meer de hiervoor genoemde vergunning van 11 januari 1983, aan De Lucht een vergunning verleend:

“voor het gebruik maken van rijksweg A2 voor het behouden van:

-

een wegrestaurant en overige werken aan de west-/rechterzijde van het gedeelte van de verzorgingsplaats “De Lucht West”, aan de west-/rechterzijde van rijksweg A2 […] en

-

parkeerplaatsen […] aan de oost-/linkerzijde van rijksweg A2 […]”.

2.24. Verder vermeldt dit besluit, naar aanleiding van eerder door HCR De Lucht gemaakte opmerkingen, onder meer het volgende:

“Van tweezijdigheid van de restaurantvergunning is geen sprake […].” De onderhavige vergunning voorziet onder meer in het behouden van het bestaande restaurant op de verzorgingsplaats aan de west-/rechterzijde van de rijksweg. Aan de oost-/linkerzijde bevindt zich thans geen restaurant, maar parkeervoorzieningen die via een tunnel toegang bieden naar het restaurant aan de west-/rechterzijde. Uitbreiding van de vergunning voor een restaurant/hotelvoorziening aan de oost-/linkerzijde is hier niet aan de orde. Deze ambtshalve te verlenen vergunning beoogt immers het vastleggen van de bestaande situatie.”

2.25. Op 13 december 2007 heeft de kantonrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch vonnis gewezen in een procedure tussen Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. en “Hotel Café Restaurant De Lucht B.V.”. In dat vonnis is, kort gezegd, de huurovereenkomst inzake het tankstation aan de oostzijde van de A2 ontbonden, met ingang van de datum waartegen de Staat de voor dat tankstation verleende vergunning(en) opzegt.

2.12.Een door Rijkswaterstaat opgesteld verslag van een gesprek dat op 1 juli 1997 werd gevoerd door vertegenwoordigers van (een partij die hierin is aangeduid als) “de Lucht Restaurants B.V.” en Rijkswaterstaat, vermeldt onder meer het volgende:

“T.a.v. de toekomstige positie van de Lucht Restaurants kwamen de volgende wensen aan de orde:

3.1.

a.

te verklaren voor recht dat De Lucht op basis van interpretatie van de inhoud van de erfpachtovereenkomst en de daarmee verband houdende thans geldende vergunning van 12 juni 2007 en de historisch gegroeide situatie recht heeft het gehele erfpachtterrein te gebruiken voor horeca-exploitatie, inclusief het recht tot het oprichten van nieuwe horecagebouwen op de in erfpacht gehouden gronden, alsmede om de verplichte toestemming te verkrijgen van de Staat tot het oprichten van een hotel-/restaurantaccommodatie aan de oostzijde van de A2 ter plaatse van de huidige in erfpacht gehouden gronden;

b.

te verklaren voor recht dat de Staat toerekenbaar tekortschiet in (de nakoming van) zijn contractuele verplichtingen jegens De Lucht door te weigeren aan De Lucht toestemming te geven onder vigeur van de bestaande erfpachtovereenkomst tot het oprichten van een tweede restaurantgebouw annex hotel- en vergadergebouw op de verzorgingsplaats De Lucht Oostzijde, althans ten minste voor een tweede restaurantgebouw;

c.

de Staat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:

primair:

I.

om aan De Lucht de ingevolge de erfpachtovereenkomst van 15 januari 1971 benodigde toestemming te verlenen tot het oprichten van een hotel-/restaurantaccommodatie op de locatie A2 Oostzijde op de door de Lucht in erfpacht gehouden gronden;

II.

om na het geven van de zojuist bedoelde toestemming af te zien van maatregelen die het oprichten van de zojuist bedoelde hotel-/restaurantaccommodatie zouden verhinderen;

subsidiair:

III.

tot vergoeding van de schade die De Lucht heeft geleden of zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de Staat in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen jegens De Lucht, nader op te maken bij staat.

3.2.Daartoe

4.4.

Hetgeen De Lucht nog heeft aangevoerd over, kort gezegd, de achtergronden van de onderhavige erfpachtakten en vergunningen, kan echter evenmin de conclusie rechtvaardigen dat de Staat gehouden is aan De Lucht toestemming te verlenen om aan de oostzijde van de A2 een hotel-restaurant op te richten en te exploiteren.

-

wijst de vorderingen van De Lucht af;

-

veroordeelt De Lucht in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 251,-- aan verschotten en € 904,-- aan salaris van de advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit vonnis;

-

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.