Rb. Noord-Holland, 23-02-2018, nr. AWB - 18 , 338

Bij besluit van 1 november 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan GEM Bloemendalerpolder C.V. (hierna: ontheffinghouder) ontheffing verleend op grond van artikel 3.8, vijfde lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb) van:

alsmede op grond van artikel 3.34, derde lid, van de Wnb van:

- artikel 3.34, eerste lid, van de Wnb voor het uitzetten van de heikikker, rugstreeppad en platte schijfhoren.

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2018.

Verzoekster is verschenen bij [naam 1] (voorzitter) en [naam 2] (secretaris), bijgestaan door haar gemachtigde en vergezeld van [naam 3] (ecoloog). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van [naam 9] en [naam 4] . Derde-partij is verschenen bij [naam 5] , [naam 6] (ecoloog), [naam 7] en [naam 8] , bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld van R.H. Witte (ecoloog).

1. De voorzieningenrechter kan op grond van het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

Verzoekster stelt dat uit de stukken in de aanvraag in samenhang met het bestreden besluit niet, althans onvoldoende, blijkt op welke activiteiten en/of onderdelen van de toekomstige invulling van de Bloemendalerpolder de ontheffing nu wel of niet ziet.

In de ontheffing is vermeld dat het gebied waarvoor de ontheffing is aangevraagd het projectgebied betreft voor de realisatie van woningen met bijbehorende voorzieningen, gelegen ten zuiden van de Rijksweg A1 aan de Papelaan, Leeuwenveldseweg en Korte Muiderweg te Weesp, een en ander zoals is weergegeven op de kaart in de bijlage bij voorliggende beschikking. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit genoemde omschrijving in samenhang gezien met de bij de ontheffing behorende kaart dat de ontheffing ziet op de gronden die zijn gelegen in het op de kaart aangegeven oranje vlak en op de (eveneens in oranje aangegeven) ontsluitingsweg en watergangen.

Dat in de stukken bij de aanvraag van een groter gebied is uitgegaan (van - kort gezegd - zowel het woningbouwgebied als het compensatiegebied), is door verweerder en ontheffinghouder afdoende verklaard door erop te wijzen dat de aanvraag is 'geknipt', waarna bij het bestreden besluit uitsluitend voor het woningbouwgebied ontheffing is verleend.

3. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verklaard dat hij in de bestreden ontheffing op pagina 20 onder het kopje 'Besluit' heeft bedoeld ontheffing te verlenen van de daar genoemde verboden overeenkomstig de omschrijving van die verboden in de genoemde wetsartikelen. De voorzieningenrechter stelt vast dat de omschrijving van niet alle onderdelen van de ontheffing gelijk loopt met de tekst van het wetsartikel, in het bijzonder waar het gaat om de vermelding of het ontbreken van de aanduiding 'opzettelijk'. De voorzieningenrechter ziet in deze (herstelbare) omissie geen reden voor het treffen van een voorlopige voorziening.

4. Het beroep zal ter zitting worden behandeld door de meervoudige kamer van deze rechtbank op 29 maart 2018. De voorzieningenrechter beperkt de beoordeling daarom tot de periode tot 29 maart 2018. Zoals ter zitting reeds aan partijen meegedeeld zal de voorzieningenrechter geen voorlopig rechtmatigheidsoordeel over het bestreden besluit geven, maar uitsluitend aan de hand van een belangenafweging beoordelen of er reden is een voorlopige voorziening te treffen voor de periode tot aan de behandeling van het beroep.

Ter zitting heeft ontheffinghouder toegelicht wat de feitelijke situatie is op de diverse bouwvelden en welke werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van ontheffinghouder op die velden naar verwachting zullen wordt verricht in de periode tot aan 29 maart 2018.

Bouwveld 1A:

Dit bouwveld is inmiddels geheel bouwrijp gemaakt. Er worden leidingen en kabels ten behoeve van nutsvoorzieningen gelegd. Ten behoeve van de bouw van 25 woningen zijn de bouwwerkzaamheden aangevangen.

Bouwveld 1A uitbreiding schoollocatie:

Op dit bouwveld wordt laag voor laag zand aangebracht. Er zijn nog delen in het bouwveld waar nu nog geen zand ligt. De komende weken wordt ook daar zand gelegd. Verder wordt in dit bouwveld komende weken een watergang gedempt.

Bouwveld 1B1:

Dit hele bouwveld is geheel bedekt met een zandpakket van 4 meter dikte. De overhoogte aan zand wordt eind maart/begin april doorgeschoven naar bouwveld 2A1. Onzeker is of hiermee nog kort voor 29 maart 2018 kan worden gestart of eerst daarna.

Bouwveld 1B2:

Dit bouwveld is bedekt met een zandlaag van deels 2 meter, deels 3 meter dikte, met uitzondering van een strook aan de noordzijde van (ongeveer) 20 x 200 à 300 meter. Op deze strook grond gebeurt de komende weken niets. De strook wordt (in ieder geval tot 29 maart) ook niet gebruikt voor opslag van machines en dergelijke.

Bouwveld 2A1:

Dit bouwveld is nog polderlandschap. Er is gestart met het dempen van de meest zuidelijke watergang. Daarmee wordt de komende weken doorgegaan, afhankelijk van de beschikbaarheid van geschikte grond.

Wanneer het zandpakket van bouwveld 1B1 wordt doorgeschoven, zal dat zandveld over het gehele bouwveld worden uitgeschoven. Dat gebeurt onder meer met shovels.

Bouwvelden 4A2 en 4A3:

Het kappen van de bomen en het fresen van de stronken is afgerond. Op het terrein liggen nog omgekapte bomen die met een vrachtauto met grijper zullen worden afgevoerd.

Tot 29 maart 2018 zal er geen zand worden gelegd op deze bouwvelden.

In verband met het project 'Bloemendalerpolder' zijn aan ontheffinghouder eerder ontheffingen verleend op 21 augustus 2015 (voor bouwveld 1A, geldig tot en met 1 april 2019), 17 juli 2017 (voor bouwveld 1B1, geldig tot en met 16 juli 2012) en 28 augustus 2017 (voor de bouwvelden 1A uitbreiding schoollocatie, 1B2, 2A1 en 4A, geldig tot en met 30 oktober 2017).

Verzoekster verzoekt de voorzieningenrecht de ontheffing te schorsen, althans een andere adequate voorlopige voorziening te treffen, omdat de feitelijke werkzaamheden die de komende weken plaatsvinden, leiden tot onomkeerbare negatieve effecten voor de soorten waarvoor ontheffing is verleend. Door ontheffinghouder zijn op alle genoemde bouwvelden onvoldoende inspanningen geleverd ten aanzien van het afvangen van heikikkers en rugstreeppadden, waardoor aannemelijk is dat zich binnen de amfibieschermen om deze velden nog heikikkers en rugstreeppadden bevinden, die zich nu in de winterrustperiode hebben ingegraven in het zand. Het uitvoeren van genoemde werkzaamheden zal daarom leiden tot de dood van heikikkers en rugstreeppadden. Voor zover de komende weken zand wordt neergelegd op plaatsen waarop dat nu nog niet ligt en watergangen worden gedempt, zullen deze werkzaamheden leiden tot vernieling van de voortplantings- en/of rustplaatsen van de heikikker, rugstreeppad en platte schijfhoren en tot de verstoring van deze soorten. Door het rijden met zwaar materieel over de bouwvelden 4A2 en 4A3 wordt het leefgebied van de heikikker en rugstreeppad aangetast. Hierbij is van belang dat de populatie heikikker geïsoleerd is in de Bloemendalerpolder en daardoor kwetsbaar is. Het belang bij het voorkomen van onomkeerbare schade aan beschermde soorten dient dan ook zwaarder te wegen dan het belang van de ontheffinghouder, aldus verzoekster.

Verweerder betwist dat door uitvoering van de geplande werkzaamheden onomkeerbare schade aan beschermde soorten zal optreden. Hij voert daartoe aan dat het bestreden besluit en de daaraan verbonden voorschriften er juist op zien dat door de feitelijke werkzaamheden geen negatieve effecten zullen optreden voor de betreffende soorten. Bovendien geldt dat de geplande werkzaamheden op de bouwvelden 1A uitbreiding schoollocatie, 1B2, 2A1 en 4A geen gevolgen zullen hebben voor de beschermde soorten waarop het bestreden besluit ziet omdat deze bouwvelden op basis van de op 28 augustus 2017 verleende ontheffing zijn vrijgemaakt van de beschermde diersoorten heikikker, rugstreeppad en platte schijfhoren, aldus verweerder.

Ontheffinghouder heeft verklaard en toegelicht dat het vanwege de logistieke afstemming van de werkzaamheden niet mogelijk is de werkzaamheden die voor de komende weken gepland staan op te schorten zonder grote vertraging op te lopen bij de vervolgwerkzaamheden en uiteindelijk de oplevering van het project. De werkzaamheden op de verschillende bouwvelden sluiten nauw op elkaar aan en zijn met elkaar verbonden. Het is daarom niet goed mogelijk om op één bouwveld pas op de plaats te maken zonder dat dit de voortgang van de werkzaamheden op de andere bouwvelden raakt. Ontheffinghouder benadrukt zorgvuldig te werk te (blijven) gaan en de aan het bestreden besluit verbonden voorschriften in acht te (blijven) nemen.

7. De voorzieningenrechter ziet na afweging van de verschillende (hiervoor onder 6.1 tot en met 6.3 genoemde) belangen geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening met betrekking tot de hiervoor genoemde bouwvelden. Ter zitting heeft ecoloog [naam 3] namens verzoekster erkend dat op de bouwvelden 1A, 1B1 en 1B2 tot 29 maart 2018 geen nadelige effecten voor de betrokken beschermde soorten zijn te verwachten. Met betrekking tot de bouwvelden 1A uitbreiding schoollocatie, 2A1, 4A2 en 4A3 overweegt de voorzieningenrechter in de eerste plaats dat voorshands niet valt te verwachten dat door de geplande werkzaamheden schade zal optreden aan de beschermde soorten. De exemplaren van deze soorten zijn immers al in een eerder stadium (op basis van de eerdere ontheffing) afgevangen en overgebracht naar geschikte gebieden buiten deze bouwvelden, waarbij de bouwvelden door plaatsing van amfibieschermen voor deze soorten ontoegankelijk zijn gemaakt. Met betrekking tot de stelling van verzoekster dat zich als gevolg van onvoldoende inspanningen van de ontheffinghouder bij het afvangen van heikikkers en rugstreeppadden nog exemplaren van deze soorten binnen de amfibieschermen bevinden die zullen worden gedood, geldt dat bij het bestreden besluit geen ontheffing is verleend voor het (opzettelijk) doden van heikikkers en rugstreeppadden. Wanneer door de werkzaamheden heikikkers en rugstreeppadden opzettelijk worden gedood, valt dit buiten de reikwijdte van deze procedure en is dat een handhavingskwestie. Op het door verzoekster ter zake ingediende handhavingsverzoek is door verweerder inmiddels ook beslist.

De voorzieningenrechter overweegt voorts dat niet valt uit te sluiten dat door de werkzaamheden op de bouwvelden 1A uitbreiding schoollocatie, 2A1, 4A2 en 4A3 voortplantings- en/of rustplaatsen van de heikikker, rugstreeppad en platte schijfhoren worden beschadigd of vernield. Afgezet tegen het belang van ontheffinghouder bij voortgang van de werkzaamheden weegt dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter minder zwaar, omdat aantasting van de voortplantings- en/of rustplaatsen de leefomgeving van de heikikker en rugstreeppad ter plaatse niet (meer) aantast. De exemplaren van deze soorten zijn immers al afgevangen en verplaatst.

Ter zitting heeft verzoekster aangevoerd dat ook op bouwveld 4A1 werkzaamheden plaatsvinden. Op dit bouwveld zijn niet eerder dieren afgevangen en zijn ook geen amfibieschermen geplaatst. Daardoor hebben deze werkzaamheden ernstige en onomkeerbare gevolgen voor de voor de beschermde soorten waarop het bestreden besluit ziet.

Ontheffinghouder heeft verklaard en toegelicht dat de werkzaamheden op bouwveld 4A1 niet onder zijn verantwoordelijkheid worden verricht. De werkzaamheden worden verricht door of in opdracht van de eigenaar van de grond. Op dit bouwveld is een opstal gesloopt en zijn bomen gekapt. Deze bomen moeten nog worden afgevoerd. Ontheffinghouder heeft geen verder inzicht in geplande werkzaamheden op dit bouwveld. Ontheffinghouder is een commanditaire vennootschap en dit bouwveld is nog niet in deze vennootschap ingebracht. Naar verwachting gebeurt dat niet eerder dan eind zomer 2018.

De voorzieningenrechter acht gelet op het voorgaande niet uitgesloten dat op dit bouwveld bij voortgang van de werkzaamheden aldaar ernstige en onherstelbare schade aan de (leefomgeving van de) heikikker en rugstreeppad zal worden toegebracht, nu ervan moet worden uitgegaan dat voor aanvang van de werkzaamheden ter plaatse geen dieren zijn afgevangen en ook nu nog geen amfibieschermen om dit bouwveld zijn geplaatst. Ontheffinghouder heeft geen belang gesteld bij de voortgang van de werkzaamheden op dit bouwveld. Het belang van verzoekster om deze schade te voorkomen moet voor wat betreft van dit bouwveld naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom zwaarder wegen. De voorzieningenrechter ziet dan ook grond om bij wijze van ordemaatregel het bestreden besluit te schorsen tot 29 maart 2018 voor zover dat ziet op bouwveld 4A1. De voorzieningenrechter wijst het verzoek in zoverre toe.

9. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

10. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,00 en een wegingsfactor 1), voor reiskosten op € 24,80 (tweemaal retour openbaar vervoer tweede klas Weesp-Haarlem) en voor deskundigenkosten € 656,00 (8 uur x (het maximale te vergoeden) uurtarief van € 82,00). Aldus bedraagt de proceskostenvergoeding (€ 1.002,00 + € 24,80 + € 656,00 =) € 1.682,80.

De voorzieningenrechter:

- schorst het bestreden besluit voor zover dat ziet op bouwveld 4A1 tot 29 maart 2018;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,00 aan verzoekster te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.682,80.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Jochem, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Degen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2018.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.