HvJ EU, 25-11-2020, nr. C-823/18 P

Het eerste middel van de hogere voorziening is gericht tegen de punten 106 tot en met 111 van het bestreden arrest.

Na in punt 105 van dat arrest in herinnering te hebben gebracht dat de Commissie volgens GEA de verlaging van het gedeelte van de geldboete tot betaling waarvan ACW aanvankelijk was gehouden, anders had kunnen verdelen over de hoofdelijke medeschuldenaren, te weten GEA, ACW en CPA, heeft het Gerecht in punt 106 verklaard dat ‘bij het onderzoek of sprake is van een gelijke behandeling, niet alleen rekening [moet] worden gehouden met de hoofdelijk aan ACW, CPA en [GEA] opgelegde geldboete, maar ook met de hoofdelijk aan ACW en [GEA] opgelegde geldboete, zodat dient te worden geoordeeld dat de Commissie in casu de krachtens het gelijkheidsbeginsel op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen’. Volgens het Gerecht bevonden GEA en CPA zich namelijk in een vergelijkbare situatie doordat allebei de vennootschappen met ACW hoofdelijk waren gehouden tot betaling van een geldboete.17. Daarbij komt dat de Commissie ‘het gedeelte van de geldboete tot betaling waarvan ACW en [GEA] hoofdelijk gehouden bleven, stellig anders had kunnen vaststellen met het oog op de beperking van het gedeelte van de geldboete tot betaling waarvan verzoekster als enige kon worden gehouden’18., door de verlaging van het bedrag van de geldboete van ACW ‘op een evenredige wijze [te verdelen] in de twee gevallen van hoofdelijke aansprakelijkheid in kwestie’19.. Alsdan zou ‘het totale bedrag van de geldboeten tot betaling waarvan ACW jegens de Commissie gehouden kon zijn, niet meer dan 10 % van haar omzet hebben bedragen en zou deze verlaging eerlijk verdeeld zijn geweest tussen enerzijds de hoofdelijk aan ACW en [GEA] opgelegde geldboete en anderzijds de hoofdelijk aan [GEA], ACW en CPA opgelegde geldboete’. In punt 111 van het bestreden arrest is het Gerecht daarom tot de slotsom gekomen dat door de aan ACW toegekende verlaging van het bedrag van de geldboete uitsluitend toe te passen op de geldboete tot betaling waarvan GEA, CPA en ACW hoofdelijk zijn gehouden, de Commissie dus zonder enige objectieve rechtvaardiging het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

De Commissie verwijt het Gerecht dat het in de punten 106 tot en met 111 van het bestreden arrest een ontoereikende en tegenstrijdige redenering heeft gevolgd. Zo blijkt volgens de Commissie niet duidelijk wat het voorwerp is van de door het Gerecht in punt 109 van het bestreden arrest voorgestelde verdeling tussen de twee gevallen van hoofdelijke aansprakelijkheid — het bedrag van de verlaging van de aan ACW opgelegde geldboete dan wel het bedrag van de verlaagde geldboete — en evenmin op welke wijze deze verdeling moet plaatsvinden.

Voor zover de Commissie in dit arrest is verweten dat zij het deel van de geldboete waarvoor GEA exclusief aansprakelijk is, niet heeft verlaagd en de hoofdelijke aansprakelijkheid van GEA, CPA en ACW heeft beperkt tot het aan deze entiteiten gemeenschappelijke deel van de geldboete, merkt de Commissie op dat een dergelijke verdeling in strijd is met de begrippen ‘onderneming’ en ‘hoofdelijke aansprakelijkheid’. Volgens een redenering die vergelijkbaar is met de theorie van de interne verdeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid die het Gerecht heeft ontwikkeld in het arrest van 3 maart 2011, Siemens en VA Tech Transmission & Distribution/Commissie20. (hierna: ‘arrest Siemens van het Gerecht’) en het Hof heeft afgewezen in de arresten van 10 april 2014, Commissie/Siemens Österreich e.a.21. (hierna: ‘arrest Siemens van het Hof’), en 10 april 2014, Areva/Commissie22. (hierna: ‘arrest Areva’), pleit het Gerecht volgens de Commissie in feite ervoor om ten aanzien van bepaalde delen van de geldboete de externe hoofdelijkheid tussen entiteiten die deel uitmaken van dezelfde onderneming op te heffen. De Commissie benadrukt dat zij in de beschikking van 2009 de regel heeft toegepast die geldt in alle gevallen waarin aan juridische entiteiten die deel uitmaken van dezelfde onderneming geldboeten met verschillende hoogten worden opgelegd en volgens welke al deze entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn tot het bedrag van de laagste geldboete.

De Commissie voert eveneens aan dat het Gerecht, door de twee groepen hoofdelijk aansprakelijke entiteiten kunstmatig van elkaar te scheiden en op deze entiteiten het gelijkheidsbeginsel toe te passen, de entiteiten die deel uitmaken van eenzelfde economische eenheid als verschillende ondernemingen heeft behandeld. Ten eerste wordt dit beginsel in mededingingszaken doorgaans uitsluitend toegepast tussen afzonderlijke ondernemingen die in het kader van dezelfde beslissing voor dezelfde inbreuk zijn veroordeeld. Ten tweede heeft het Gerecht dit beginsel zelf geschonden door vergelijkbare situaties verschillend te behandelen, voor zover het heeft geoordeeld dat GEA, CPA en ACW voor een deel van de opgelegde boete niet hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Daarnaast heeft het Gerecht, door de Commissie te verwijten dat zij het deel van de geldboete waarvoor GEA individueel aansprakelijk kon zijn, niet heeft verlaagd, het in het arrest van het Hof van 26 november 2013, Kendrion/Commissie23. (hierna: ‘arrest Kendrion’), vastgestelde beginsel geschonden, volgens welk een verlaging van de geldboete die is opgelegd aan een entiteit die deel uitmaakt van een onderneming, wegens omstandigheden die alleen op die entiteit van toepassing zijn, geen invloed heeft op de geldboete of op de aansprakelijkheid van de andere juridische entiteiten waaruit de onderneming bestaat.

De Commissie verduidelijkt daarnaast dat het maximale bedrag van de geldboete tot betaling waarvan elke vennootschap hoofdelijk gehouden was, niet gekoppeld is aan een bepaalde periode van deelname aan de inbreuk, en dat het litigieuze besluit de toekenning van aansprakelijkheid van GEA, CPA en ACW die uit de beschikking van 2009 blijkt, niet heeft gewijzigd. In haar repliek, in haar antwoorden op de schriftelijke vragen van het Hof en ter terechtzitting heeft de Commissie sterk de nadruk gelegd op het feit dat de punten 31 en 32 van artikel 2 van de beschikking van 2009 ‘geen betrekking hebben op specifieke inbreukperioden, maar dat daarin de maximale bedragen zijn vastgesteld van de geldboete waarvoor elke juridische entiteit waaruit deze onderneming bestaat gezamenlijk of hoofdelijk aansprakelijk kon worden geacht’. De opsplitsing van de geldboete is volgens haar te wijten aan de omstandigheid dat CPA aan de inbreuk heeft deelgenomen als entiteit van twee verschillende ondernemingen, GEA en Chemson. Het maximumbedrag waarvoor zij als dochteronderneming van GEA aansprakelijk is, komt volgens de Commissie overeen met de geldboete in punt 31 van artikel 2 van de beschikking van 2009, terwijl het bedrag in punt 32 overeenkomt met het resterende deel van de aan de GEA Group opgelegde geldboete, waarvoor alleen GEA en ACW aansprakelijk konden worden gesteld. De in de punten 31 en 32 opgelegde geldboete vormt dus één geheel en is opgelegd aan de onderneming die bestaat uit GEA en haar dochterondernemingen, in de verschillende samenstellingen waarin deze onderneming aan de inbreuk heeft deelgenomen.

Overigens voert de Commissie aan dat zij, aangezien het besluit van 2010 jegens ACW en CPA definitief is geworden, de hoofdelijke en exclusieve aansprakelijkheid van GEA niet kan wijzigen zonder het bedrag van de aan die onderneming opgelegde geldboete te verlagen. Een dergelijke verlaging is volgens de Commissie evenwel in strijd met het arrest Kendrion en zet het definitieve karakter van de beschikking van 2009, zoals bevestigd door het Gerecht, weer op losse schroeven.

Tot slot voert de Commissie aan dat op grond van het enkele feit dat er ten opzichte van de methode die de Commissie in het litigieuze besluit heeft toegepast nog andere methoden voor de verdeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid bestaan, niet kan worden geconcludeerd dat dit besluit onrechtmatig is, zoals het Gerecht heeft gedaan. Dit aspect van het besteden arrest is volgens de Commissie onvoldoende gemotiveerd.

GEA voert aan dat de verwijten van de Commissie zijn gebaseerd op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Om te beginnen heeft het Gerecht, anders dan de Commissie betoogt, zich niet gebaseerd op de ‘theorie van interne verdeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid’, maar louter het gelijkheidsbeginsel toegepast, aangezien CPA en GEA zich in een vergelijkbare situatie bevinden, verschillend zijn behandeld en er geen enkele rechtvaardiging is voor een dergelijk verschil in behandeling. Het Gerecht heeft dus alleen de externe aansprakelijkheid in aanmerking genomen, dat wil zeggen, het bedrag waarvoor de Commissie elke entiteit waaraan de geldboete wordt opgelegd, hoofdelijk of exclusief aansprakelijk kan stellen.

Daarnaast voert GEA aan dat volgens de bevindingen van het Gerecht — waartegen in hogere voorziening niet kan worden opgekomen — de Commissie in haar beschikking van 2009 niet één, maar twee afzonderlijke geldboeten heeft vastgesteld voor twee verschillende gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijke groepen entiteiten en voor twee verschillende inbreukperioden. Zoals gezegd in de punten 61 en 62 van het bestreden arrest hebben de punten 31 en 32 van artikel 2 van de beschikking van 2009 betrekking op respectievelijk de periode van 30 september 1995 tot 17 mei 2000 en de periode van 11 september 1991 tot 29 september 1995. Deze verdeling is volgens GEA het gevolg van het feit dat CPA slechts van 11 september 1991 tot 29 september 1995 aan de inbreuk heeft deelgenomen. De Commissie heeft de verlaging van de geldboete van ACW evenwel toegepast alsof er tussen deze vennootschap, CPA en GEA één hoofdelijke betrekking bestond. De Commissie heeft zich dus ten onrechte op het standpunt gesteld dat het begrip ‘onderneming’ in deze omstandigheden de toepassing van het gelijkheidsbeginsel op de onderhavige zaak uitsluit. GEA brengt in herinnering dat de Commissie gehouden is dit beginsel, als algemeen beginsel van Unierecht dat is erkend in de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, ook na te leven in de uitoefening van haar bevoegdheid geldboeten op te leggen uit hoofde van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003. Anders dan de Commissie heeft gesteld, is dit beginsel niet uitsluitend op verschillende ondernemingen van toepassing, maar ook op de betrekkingen tussen vennootschappen die deel uitmaken van dezelfde onderneming.24.

Ten aanzien van de stelling van de Commissie dat het Gerecht het arrest Kendrion heeft geschonden, verklaart GEA dat dit arrest niet uitsluit dat de toepassing van het maximum van 10 % op een voormalige dochteronderneming in geen geval een impact kan hebben op de situatie van de moedermaatschappij, maar slechts uitsluit dat de moedermaatschappij niet kan profiteren van hetzelfde maximum als dat welk op de voormalige dochteronderneming van toepassing is. Zelfs een eventuele verlaging van de geldboete voor GEA zou niet in strijd zijn met het arrest Kendrion, voor zover dat geen toepassing het maximum van 10 % van ACW op GEA betekent, maar een toepassing van dat maximum overeenkomstig het gelijkheidsbeginsel.

In de eerste plaats moet de grief van de Commissie dat het bestreden arrest ontoereikend en tegenstrijdig gemotiveerd is, worden afgewezen. De motivering is zonder meer beknopt, maar maakt het wel mogelijk de redenering van het Gerecht te begrijpen, die helder is en geen tegenstrijdigheden bevat. Het lijkt mij inderdaad voldoende duidelijk dat het Gerecht in de punten 106 tot en met 111 van het bestreden arrest verwijst naar de verdeling van verlaging van het bedrag van de geldboete van ACW25.op evenredige wijze26. in de twee gevallen van hoofdelijke aansprakelijkheid die de Commissie in de punten 31 en 32 van artikel 2 van de beschikking van 2009 heeft vermeld. Dit betekent in wezen dat de Commissie volgens het Gerecht eerst de verhouding had moeten vaststellen tussen het deel van de geldboete waarvoor ACW aansprakelijk was samen met CPA en GEA en het deel waarvoor zij hoofdelijk met alleen GEA aansprakelijk was, en daarna de verlaging van de geldboete van ACW in dezelfde verhouding tussen de twee gevallen van hoofdelijkheid had moeten verdelen. Ten opzichte van de verdeling in het besluit van 2010 en in het litigieuze besluit, zou de toepassing van deze methoden tot gevolg hebben gehad i) dat ACW, CPA en GEA hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn geweest voor een lager bedrag dan dat welk is genoemd in artikel 2, punt 31, onder a), van de beschikking van 2009, zoals gewijzigd bij deze besluiten; ii) dat CPA en GEA hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn geweest voor een hoger bedrag dan dat onder b) van dat punt, en tot slot iii) dat GEA als enige aansprakelijk zou zijn geweest voor een lager bedrag dan dat welk is genoemd in punt 32 van artikel 2 van de beschikking van 2009, zoals gewijzigd, aangezien een deel van de in dat punt vastgestelde geldboete onder de hoofdelijke aansprakelijkheid van ACW en GEA zou vallen. Volgens het Gerecht heeft de toepassing van deze methode voor de verdeling van de aan ACW toegekende verlaging van de geldboete geleid tot een eerlijkere verdeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verlaagde geldboete van ACW (punt 110), door beperking van ‘het gedeelte van de geldboete tot betaling waarvan [GEA] als enige kon worden gehouden’ (punt 108). De redenering van het Gerecht is weliswaar beknopt, maar vertoont mijns inziens geen motiveringsgebreken.

In de tweede plaats moet de door de Commissie aangevoerde grief worden afgewezen dat het bestreden arrest in strijd is met de door het Hof in het arrest Kendrion27. vastgestelde beginselen. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat in het geval waarin ‘twee afzonderlijke rechtspersonen, zoals een moedermaatschappij en haar dochteronderneming, niet langer een onderneming in de zin van artikel [101 VWEU] vormen op de datum van vaststelling van een besluit waarbij hun een geldboete wegens schending van de mededingingsregels wordt opgelegd, elk van hen het recht heeft op toepassing van het plafond van 10 % van de omzet’, en dat de moedermaatschappij in dat geval geen aanspraak kan maken op het voordeel van het op haar voormalige dochteronderneming toepasselijke plafond.28. Zoals GEA terecht heeft opgemerkt, sluit dit arrest louter uit dat dit plafond op de moedermaatschappij van toepassing is. De moedermaatschappij, die deel uitmaakt van de economische entiteit die inbreuk heeft gemaakt op artikel 101 VWEU, moet namelijk worden geacht deze inbreuk zelf te hebben gemaakt29., met als gevolg dat de geldboete waarvoor zij samen met de dochteronderneming hoofdelijk aansprakelijk is, niet wordt geraakt door de verlaging die op de dochteronderneming wordt toegepast30. om redenen die uitsluitend op de dochter betrekking hebben31.. Uit dit arrest blijkt daarentegen niet, zoals de Commissie lijkt te betogen, dat wanneer na de toepassing van het plafond van 10 % op de dochteronderneming de externe hoofdelijkheid tussen de dochteronderneming, de moedermaatschappij en de andere entiteiten waaruit de onderneming bestaat opnieuw moet worden vastgesteld, bij deze nieuwe vaststelling geen rekening kan worden gehouden met de belangen van alle betrokkenen, met inbegrip van de moedermaatschappij. Overigens merk ik op dat, ongeacht de door de Commissie gebruikte methode, de nieuwe vaststelling van de hoofdelijke aansprakelijkheid tussen GEA, CPA en ACW, na de verlaging van de aan laatstgenoemde opgelegde boete, hoe dan ook voor zowel GEA als CPA zou hebben geleid tot een nadeligere situatie dan die welke voortvloeit uit de beschikking van 2009. In de onderhavige zaak is de vraag dus niet of een dergelijke verlaging GEA kan bevoordelen, maar of de verdeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid tussen de betrokken entiteiten na de toepassing van deze verlaging GEA sterker kan benadelen dan CPA, zonder daarbij het gelijkheidsbeginsel te schenden. Van de in het arrest Kendrion aan de orde zijnde situatie is in casu dus duidelijk geen sprake. Wat de stelling van de Commissie betreft dat indien het bestreden arrest werd gehandhaafd, zij de geldboete van GEA zou moeten verlagen, omdat zij het dispositief van het besluit van 2010 — dat ten aanzien van CPA en ACW onherroepelijk is geworden — niet kan wijzigen, wijs ik er enkel op dat, los van alle andere overwegingen, een dergelijke verlaging het gevolg zou zijn van een schending van het gelijkheidsbeginsel door de Commissie die deze instelling dient te verhelpen, en niet van de uitbreiding van eventuele voordelen naar GEA naar aanleiding van de toepassing op ACW van het plafond van 10 %. Ook in dit geval worden de beginselen die het Hof in het arrest Kendrion heeft vastgesteld, niet op losse schroeven gezet.

Tot slot moet de grief van de Commissie worden afgewezen volgens welke het bestreden arrest is gebaseerd op een redenering die vergelijkbaar is met die van het Gerecht in het arrest Siemens. In dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat aangezien ‘[u]it het […] beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties […] voort[vloeit] dat elke vennootschap uit de beschikking waarbij haar een geldboete wordt opgelegd die zij hoofdelijk met één of meerdere andere vennootschappen dient te betalen, moet kunnen afleiden welk aandeel zij in verhouding tot haar hoofdelijke medeschuldenaars moet dragen, wanneer de Commissie eenmaal is betaald’, de Commissie ‘niet vrij de hoofdelijk te betalen bedragen [kan] bepalen’, maar ‘de periodes [moet] aangeven waarvoor de betrokken vennootschappen (mede)aansprakelijk zijn voor het onrechtmatige gedrag van de ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, en, in voorkomend geval, de mate waarin deze vennootschappen aansprakelijk zijn voor dit gedrag’.32. Op basis van deze uitgangspunten is het Gerecht in de punten 157 en 158 van dat arrest tot de slotsom gekomen dat het ‘uitsluitend aan de Commissie [is] om in de uitoefening van de haar bij artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 verleende bevoegdheid om geldboeten op te leggen, te bepalen welk deel elk van de vennootschappen dient te dragen van de bedragen waartoe zij hoofdelijk zijn veroordeeld voor zover zij deel uitmaakten van éénzelfde onderneming […]’, en dat ‘[b]ehoudens andersluidende aanwijzing in de beschikking waarbij de Commissie verschillende vennootschappen hoofdelijk een geldboete oplegt wegens het inbreukmakende gedrag van een onderneming, […] ervan [moet] worden uitgegaan dat zij hen in gelijke mate aansprakelijk stelt voor dit gedrag […]’.33. Nadat de Commissie een hogere voorziening had ingesteld, heeft het Hof het arrest Siemens van het Gerecht vernietigd door te oordelen dat ‘[u]it artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 […] weliswaar voort[vloeit] dat de Commissie meerdere vennootschappen hoofdelijk een geldboete kan opleggen, voor zover zij deel uitmaakten van dezelfde onderneming, maar [dat] noch de formulering van deze bepaling noch het doel van het hoofdelijkheidsmechanisme […] de conclusie [wettigen] dat deze sanctiebevoegdheid niet alleen de externe hoofdelijkheid betreft, maar tevens de bevoegdheid omvat om het aandeel van de hoofdelijke medeschuldenaars in het kader van hun interne relatie te bepalen’. Bij de vaststelling van deze aandelen gaat het volgens het Hof om ‘een geschil dat rijst in een latere fase en dat in beginsel geen enkel belang meer heeft voor de Commissie, aangezien de gehele geldboete aan haar is betaald door een of meerdere van deze medeschuldenaars’.34. Deze vaststelling staat dus ‘aan de nationale rechterlijke instanties […] met inachtneming van het recht van de Unie’.35.

Zoals GEA terecht heeft opgemerkt, betreft het bestreden arrest uitsluitend de vaststelling van de externe hoofdelijkheid tussen GEA, CPA en ACW — een vraagstuk ten aanzien waarvan de Commissie onmiskenbaar sanctiebevoegdheid heeft36. — en wordt de Commissie daarin verweten deze bevoegdheid niet in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel te hebben uitgeoefend. Het Gerecht gaat echter niet in op de vraag hoe de aan deze vennootschappen opgelegde geldboete onderling moet worden verdeeld.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat, zoals de Commissie terecht aanvoert, dezelfde overwegingen op grond waarvan het Hof de stelling van het Gerecht in het arrest Siemens heeft afgewezen — over de invloed die het begrip ‘onderneming’ in het mededingingsrecht van de Unie heeft op de regels die aan de sanctiebevoegdheid van de Commissie ten grondslag liggen — ook in de context van de onderhavige hogere voorziening relevant zijn.

Het begrip ‘onderneming’ wordt in de Verdragen gebruikt ter aanduiding van de pleger van een inbreuk op het mededingingsrecht die op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU kan worden bestraft.37. Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip ‘onderneming’ elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van deze entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Onder dit begrip moet een economische eenheid worden verstaan, ook al wordt deze eenheid vanuit juridisch oogpunt door verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen gevormd.38. Zo kan volgens vaste rechtspraak ‘worden aangenomen dat een moedermaatschappij en haar dochteronderneming gedurende de periode van de inbreuk deel uitmaken van dezelfde economische eenheid en aldus één enkele onderneming in de zin van het mededingingsrecht van de Unie vormen, indien het inbreukmakende gedrag van de dochter aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend’.39. Wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, moet zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor dragen.40. De boetebeschikking van de Commissie kan echter niet in het algemeen aan een economische eenheid worden toegekend, maar moet om louter praktische redenen noodzakelijkerwijs worden gericht tot de rechtspersonen die een onderneming vormen.41.

Wanneer meerdere personen persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de deelname aan een inbreuk die door één en dezelfde onderneming is gepleegd in de zin van het mededingingsrecht — ongeacht of de aansprakelijkheid rechtstreeks is of afgeleid van die van een dochteronderneming — heeft de Commissie krachtens artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 de mogelijkheid hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een geldboete.42. Zoals het Hof heeft gespecificeerd, beoogt het mechanisme van de hoofdelijkheid juist een aanvullend juridisch instrument te vormen waarover de Commissie beschikt om de doeltreffendheid van haar maatregelen tot invordering van de wegens inbreuken op de mededingingsregels opgelegde geldboeten te versterken, aangezien dit mechanisme voor de Commissie, als schuldeiser van de door deze geldboeten gevormde schuld, het insolvabiliteitsrisico verlaagt, wat bijdraagt tot de over het algemeen door de mededingingsregels beoogde afschrikkende werking.43.

In de onderhavige zaak heeft de Commissie dit instrument in de beschikking van 2009 gebruikt om GEA, CPA en ACW, als entiteiten die deel uitmaken van een en dezelfde onderneming, hoofdelijk te veroordelen tot de betaling van een geldboete wegens schending van artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU), omdat deze onderneming aan een mededingingsregeling op de markt van ESBO/esters had deelgenomen. Volgens GEA heeft de Commissie in artikel 2, punten 31 en 32 van deze beschikking in werkelijkheid echter niet één, maar twee verschillende geldboeten opgelegd die corresponderen met de verschillende inbreukperioden, door feitelijk onderscheid te maken tussen twee verschillende ondernemingen. De Commissie is het daarmee oneens.

De reconstructie van de verhouding tussen de twee in deze punten genoemde bedragen vormt een centraal vraagstuk voor het onderzoek van het eerste middel van de hogere voorziening, en het is geen toeval dat partijen het daarover volstrekt niet eens zijn.

In dit verband lijdt het geen twijfel dat de punten 31 en 32 van artikel 2 van de beschikking van 2009 — althans indirect — de verschillende samenstellingen weerspiegelen waarin de voor de inbreuk aansprakelijk geachte onderneming in de loop der tijd aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen. Uit de beschikking van 2009 blijkt namelijk dat CPA, als rechtsopvolger van OCA, samen met GEA en ACW deel heeft uitgemaakt van een economische eenheid gedurende slechts een bepaalde periode van de inbreuk waarvan deze eenheid wordt beschuldigd, dat wil zeggen, van 30 september 1995 tot 17 mei 2000.44. Er bestaat dus een verband tussen enerzijds de in de punten 31 en 32 van artikel 2 van de beschikking van 2009 vastgestelde bedragen, en anderzijds de perioden gedurende welke CPA met GEA en ACW deel heeft uitgemaakt van deze onderneming, en de perioden waarin deze onderneming uitsluitend uit GEA en ACW bestond.

Op grond van deze constatering kan evenwel niet worden geoordeeld dat deze bedragen geen deel vormen van één geldboete, die is opgelegd aan één onderneming, in haar verschillende en achtereenvolgende samenstellingen.

Bij de vaststelling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de verschillende entiteiten waaruit de onderneming bestaat die zich schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk op artikel 101 VWEU, moet de Commissie naast de wijzigingen van de zeggenschapsverhoudingen tussen deze entiteiten, ook rekening houden met de veranderingen in de samenstelling van de onderneming.45. De samenstelling van de onderneming kan gedurende haar deelneming aan een inbreuk immers veranderen, afhankelijk van de verschillende entiteiten die tot de onderneming toetreden of haar verlaten. Deze wijzigingen, die zich met name kunnen voordoen wanneer de inbreuk langere tijd voortduurt, zoals in de onderhavige zaak het geval is, nemen evenwel niet weg dat de onderneming één rechtssubject vormt waaraan de inbreuk kan worden toegerekend en dat de haar opgelegde geldboete één geheel vormt. In deze zin moet het onderscheid worden opgevat dat de Commissie in de punten 31 en 32 van artikel 2 van de beschikking van 2009 heeft gemaakt bij de vaststelling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van GEA, CPA en ACW voor één enkele geldboete die is opgelegd aan de economische eenheid waarvan zij in de loop der tijd deel hebben uitgemaakt.

Voor het overige weerspiegelen de in deze punten vastgestelde bedragen, met inachtneming van het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties, en overeenkomstig artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003, de zwaarte en de duur van de inbreuk die individueel aan de betrokken onderneming wordt verweten. In dit verband heeft het Hof verduidelijkt dat de inachtneming van dit beginsel en van het beginsel van rechtszekerheid deel uitmaakt van de beperkingen waaraan de Commissie is gebonden bij de vaststelling van de externe hoofdelijkheid, op grond waarvan de verschillende personen die de ondernemingen vormen kan worden verzocht om de gehele aan deze onderneming opgelegde geldboete te betalen.46. In casu heeft de Commissie, door onderscheid te maken tussen de bedragen die hoofdelijk aan GEA, CPA en ACW en aan GEA en ACW moeten worden opgelegd, rekening gehouden met de omstandigheid dat CPA gedurende een bepaalde periode aan de inbreuk heeft deelgenomen als dochteronderneming van een andere moedermaatschappij, waarmee zij hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van een andere geldboete47.. Daardoor heeft zij schending van het beginsel van persoonlijk karakter van straffen en sancties voorkomen, waarvan zij in het arrest Areva was beschuldigd48..

De stelling van GEA dat de punten 31 en 32 van artikel 2 van de beschikking van 2009 corresponderen met de perioden waarin GEA, CPA en ACW aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen en dus twee verschillende geldboeten zijn, moet daarom worden afgewezen. Overigens wijs ik erop dat deze stelling, althans deels, is verworpen door het Gerecht, dat in punt 102 van het bestreden arrest, in overeenstemming met de argumenten van de Commissie in haar hogere voorziening, heeft geoordeeld dat ‘de geldboete die is opgelegd aan alle vennootschappen die een en dezelfde onderneming in de zin van artikel 101 VWEU vormen, niet de deelname van die vennootschappen aan de inbreuk [weerspiegelt], maar uitsluitend het maximale bedrag dat in voorkomend geval door de Commissie bij hen kan worden opgeëist voor de deelname van de onderneming in de zin van artikel 101 VWEU aan de inbreuk’. Anders dan GEA betoogt, is het echter niet even duidelijk of het Gerecht heeft geoordeeld dat de punten 31 en 32 van artikel 2 van de beschikking van 2009 betrekking hebben op twee verschillende geldboeten en twee verschillende ondernemingen. De punten 54 en 55 van het bestreden arrest lijken in deze zin te moeten worden uitgelegd. In de punten van de motivering die de Commissie in haar eerste middel van de hogere voorziening bestrijdt, maakt het Gerecht evenwel louter onderscheid tussen twee verschillende soorten hoofdelijkheid.

Het bovenstaande kan mijns inziens ook het uitgangspunt van de redenering van het Gerecht ondermijnen, namelijk dat de in de punten 31 en 32 van artikel 2 van de beschikking van 2009 genoemde gevallen van hoofdelijke aansprakelijkheid corresponderen met de duur van de respectieve deelname van GEA, ACW en CPA aan de inbreuk en bedragen betreffen die naar evenredigheid van die deelname zijn vastgesteld. Zoals gezegd, en zoals de Commissie betoogt, weerspiegelen deze punten immers niet de deelname van de afzonderlijke entiteiten aan de inbreuk, maar het feit dat zij tot dezelfde onderneming behoren, en dus de vraag of zij hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de betaling van de genoemde bedragen.

De verlaging van de geldboete van ACW heeft rechtstreekse invloed op de externe hoofdelijkheid van deze entiteit, in die zin dat de Commissie van haar geen hoger bedrag kan vragen dan het bedrag dat overeenkomt met het maximum van 10 % dat op haar van toepassing is, maar wijzigt de externe hoofdelijkheid van de andere vennootschappen niet. Deze vennootschappen blijven jegens de Commissie aansprakelijk binnen de limieten die op elk afzonderlijk van toepassing zijn, wat betreft zowel de respectievelijke maxima van 10 % als de periode gedurende welke zij deel uitmaakten van dezelfde onderneming die de inbreuk heeft gepleegd. Het feit dat GEA als enige voor een deel van de geldboete moet instaan, is een zuiver automatisch gevolg van de verlaging die op ACW is toegepast, en van het feit dat deze entiteiten gedurende de hele duur van de inbreuk één onderneming hebben gevormd.

Dat is mijns inziens — zoals ook de Commissie terecht heeft gesteld — de reden waarom de Commissie niet verplicht was de aan ACW toegekende verlaging of de lagere geldboete voor ACW op een bepaalde wijze te verdelen. Zoals het Hof in het arrest Siemens heeft gespecificeerd, heeft het Unierechtelijke begrip ‘hoofdelijke verplichting tot betaling van de geldboete’, voor zover hiermee slechts uitdrukking wordt gegeven aan een gevolg dat van rechtswege voortvloeit uit het begrip ‘onderneming’, slechts betrekking op de onderneming en niet op de vennootschappen die hiervan deel uitmaken.49. In deze context is een vergelijking van de situatie van CPA en die van GEA niet relevant, omdat deze vennootschappen deel uitmaken van één economische eenheid, en in die hoedanigheid in de beschikking van 2009 zijn bestraft.50.

Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in de punten 105 tot en met 111 van het bestreden arrest, voor zover het daarin heeft geoordeeld dat de Commissie het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Daarom moet het eerste middel van de hogere voorziening van de Commissie naar mijn mening worden toegewezen.

Het tweede middel van de hogere voorziening is gericht tegen de redenering in de punten 119 tot en met 126 van het bestreden arrest.

In de punten 122 en 123 van dit arrest heeft het Gerecht geconstateerd dat op de datum waarop het besluit van 2010 in werking is getreden en ervan kennis werd gegeven, de bepalingen van artikel 2, punten 31 en 32, van de beschikking van 2009 niet meer in hun aanvankelijke bewoordingen van toepassing waren aangezien zij waren vervangen door het besluit van 2010, en dus geen grondslag konden vormen voor de vaststelling van de datum waarop de geldboeten in kwestie opeisbaar waren. Volgens het Gerecht kon ‘[a]lleen de datum van ontvangst van de kennisgeving van het besluit van 2010, dat sindsdien de rechtsgrond vormde voor de verplichting om die geldboeten te betalen, […] fungeren als beginpunt van een dergelijke termijn’.51. In punt 124 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat dit besluit evenwel nietig was verklaard in het arrest van 15 juli 2015, GEA Group/Commissie52., en dat het derhalve niet kon dienen als rechtsgrond ‘voor de aan verzoekster opgelegde verplichting de geldboeten in kwestie te betalen of voor de vaststelling van de datum van hun opeisbaarheid’. Het Gerecht heeft vervolgens in punt 125 van het bestreden arrest opgemerkt dat die nietigverklaring weliswaar tot gevolg had dat de aanvankelijke bewoordingen van artikel 2, punten 31 en 32, van de beschikking van 2009 herleefden, doch dat deze bewoordingen opnieuw zijn vervangen, namelijk door die van artikel 1 van het litigieuze besluit. Daarom heeft het Gerecht in punt 126 van het bestreden arrest geconcludeerd dat ‘de verplichting tot betaling van de geldboeten uitsluitend voortvloeit uit artikel 1 van het [litigieuze] besluit en dat de datum van opeisbaarheid van die geldboeten niet kon worden vastgesteld op een datum die voorafging aan die waarop de kennisgeving van dat besluit werd ontvangen’.

Volgens de Commissie heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat artikel 2, punten 31 en 32, van de beschikking van 2009 als rechtsgrondslag dient voor de vaststelling van de datum van opeisbaarheid van de geldboete. Deze datum was immers vastgesteld in artikel 2, tweede alinea van de beschikking van 2009, en dus in een ander punt van het dispositief van deze beschikking. Welnu, indien een artikel of een deel van een artikel van het dispositief van een beschikking niet door een wijzigingsbesluit wordt geraakt, blijft het rechtsgevolgen sorteren. Daaruit volgt volgens de Commissie dat de wijziging van de datum [van opeisbaarheid] van de geldboete van rekwirante in het besluit van 201053. en in het litigieuze besluit het resultaat is van haar discretionaire keuze, en niet automatisch volgt uit de wijziging van de bepalingen betreffende het bedrag van de geldboete. Anders dan uit het bestreden arrest blijkt, staat de wijziging van een geldboete dus niet gelijk aan de vervanging daarvan, dat wil zeggen de vaststelling van een nieuwe geldboete. De Commissie heeft in het litigieuze besluit besloten de datum van opeisbaarheid van de geldboete van GEA gelijk te trekken met de datum die naar aanleiding van het besluit van 2010 voor ACW en CPA was vastgesteld, teneinde GEA niet in een ongunstigere positie te plaatsen ten opzichte van de genoemde vennootschappen. Tot slot merkt de Commissie op dat de fout van het Gerecht leidt tot het verlies van vertragingsrente die verschuldigd is door alle entiteiten van een onderneming in alle gevallen waarin een geldboete voor een van hen is gewijzigd, en bovendien het risico met zich brengt dat de beoordelingsruimte van de Commissie in alle gevallen waarin een geldboete moet worden gewijzigd, te sterk wordt beperkt.

Volgens GEA kan de Commissie het tijdstip waarop de vertragingsrente begint te lopen niet naar eigen goeddunken vaststellen op een datum die voorafgaat aan de datum waarop het besluit tot vaststelling van de geldboete is betekend. Zoals terecht is vermeld in het bestreden arrest kon dit in casu geen ander besluit zijn dan het litigieuze besluit, zodat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de datum van opeisbaarheid van de boete niet kon voorafgaan aan de datum van kennisgeving van dit besluit. GEA merkt daarnaast op dat — anders dan de Commissie heeft betoogd — het litigieuze besluit niet louter artikel 2, punten 31 en 32, van de beschikking van 2009 heeft gewijzigd, maar deze beschikking heeft vervangen, en dat daarbij het volledige dispositief werd vervangen waarbij de geldboete is opgelegd. Tot slot merkt GEA op dat indien een besluit tot vaststelling van een geldboete voor de verschillende entiteiten van eenzelfde onderneming wordt gewijzigd, het verlies van vertragingsrente uitsluitend betrekking heeft op de entiteiten die door deze wijziging worden geraakt, en niet op de andere.

Het beginsel dat het Gerecht als uitgangspunt heeft genomen — te weten dat de datum van opeisbaarheid van een geldboete met ingang waarvan eventuele vertragingsrente verschuldigd is, niet kan worden vastgesteld op een datum die voorafgaat aan de datum van kennisgeving van het besluit waarbij de geldboete is vastgesteld — is op zich juist, maar datzelfde kan niet worden gezegd van de toepassing van dit beginsel in het bestreden arrest.

Om de in punt 21 van deze conclusie uiteengezette redenen ben ik namelijk van mening — anders dan het Gerecht heeft geoordeeld in de punten 123 tot en met 126 van het bestreden arrest — dat de beschikking van 2009, en niet de latere besluiten tot wijziging, de rechtsgrondslag is van de aan GEA, CPA en ACW opgelegde geldboete.54.

Zoals de Commissie terecht heeft aangevoerd, heeft de wijziging van artikel 2, punten 31 en 32, van de beschikking van 2009 — eerst bij het besluit van 2010 en vervolgens bij het litigieuze besluit — bovendien geen automatische wijziging van de laatste alinea van artikel 2 met zich gebracht, op grond waarvan ‘de boeten in euro [moeten] worden betaald binnen drie maanden vanaf de kennisgeving van deze beschikking’. Deze wijziging had uitsluitend betrekking op het bedrag van de aan ACW opgelegde boete en de nieuwe vaststelling van de externe hoofdelijkheid tussen GEA, CPA en ACW, maar heeft geen invloed gehad op de datum van opeisbaarheid van de gewijzigde geldboete.

Eerst in de kennisgeving van het besluit van 2010 en vervolgens in het dispositief van het litigieuze besluit heeft de Commissie besloten, ook al was zij daartoe niet verplicht, deze datum in de laatste alinea van artikel 2 van de beschikking van 2009 te verplaatsen naar 10 mei 2010.

Nu zou de vraag kunnen rijzen of een dergelijk besluit niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van de andere ondernemingen die voor dezelfde inbreuk zijn bestraft, waarvoor, anders dan voor GEA, CPA en ACW, de in de laatste alinea van artikel 2 van de beschikking van 2009 vastgestelde datum van opeisbaarheid blijft gelden, en dus of de Commissie, zoals zij stelt, werkelijk vrij is om naar goeddunken de datum van opeisbaarheid van een geldboete vast te stellen in een besluit waarbij de hoogte van die boete wordt gewijzigd om het maximum van 10 % in aanmerking te nemen dat van toepassing is op een van de bestrafte rechtspersonen. Om de reeds uiteengezette redenen moet dit besluit volgens mij daarentegen niet onrechtmatig worden geacht om de door het Gerecht vermelde redenen.

Gelet op het bovenstaande dient mijns inziens ook het tweede middel van de hogere voorziening te worden toegewezen.