4.3.8.1 Aanpassing van de wetsbepaling ter zake van de goederenrechtelijke opvorderingsactie

Ondanks het feit dat Curaçao als land met een continentaal rechtssysteem een vernieuwende stap heeft gezet met de introductie van een goederenrechtelijke remedie in zijn trustrecht – de goederenrechtelijke opvorderingsactie van de (potentiële) begunstigde, vertoont deze remedie een aantal tekortkomingen die de uitoefening ervan veelal zal beletten. Op welke wijze zou de Curaçaose wetgever deze tekortkomingen het beste kunnen opheffen? In het onderstaande wordt een aantal alternatieven besproken die bij kunnen dragen aan een betere toepassing van de bevoegdheid tot terugvordering.

Allereerst brengt het regelend karakter van art. 3:156 lid 3 BWC met zich dat één van de meest fundamentele bevoegdheden binnen het trustrecht, de bevoegdheid van de (potentiële) begunstigde of protector tot terugvordering van de trustgoederen in geval van een ‘breach of trust’, bij trustakte kan worden uitgesloten. Dit heeft tot gevolg dat de handhaving van de Curaçaose trust door de (potentiële) begunstigde of protector niet op een doeltreffende wijze zal kunnen geschieden, hetgeen de werking van de trust belet.1 Om dit probleem te ondervangen dient mijns inziens het bepaalde in art. 3:156 lid 3 BWC van dwingend recht te zijn. Wijkt de insteller hier niettemin van af, dan is een dergelijk beding nietig.

Verder levert de formulering van art. 3:156 lid 2 BWC thans ten aanzien van trustgoederen die geen zaken zijn, problemen op. Op basis van het bepaalde in art. 3:156 lid 2 BWC kunnen behoudens derdenbescherming alle tot het trustfonds behorende goederen worden teruggevorderd. Zoals uit paragraaf 3.3.9.2.4 reeds is gebleken, is het thans niet mogelijk om vermogensrechten in goederenrechtelijke zin terug te vorderen. Dit impliceert dat enkel trustzaken waarover de trustee in strijd met zijn trustrechtelijke verplichtingen heeft beschikt, vatbaar zijn voor terugvordering. Art. 3:156 lid 2 BWC dient derhalve op zodanige wijze te worden geformuleerd dat de bevoegdheid tot terugvordering uitsluitend betrekking heeft op trustzaken.

Ten slotte kent art. 3:156 lid 3 BWC – naast de begunstigde (lees ook: (potentiële) begunstigde) – aan de protector de bevoegdheid tot terugvordering toe. Het lijkt erop dat de protector deze bevoegdheid te allen tijde mag uitoefenen.2 Een protector voert evenwel, anders dan een (potentiële) begunstigde, een toezichthoudende functie uit en heeft in die hoedanigheid geen (economische) belangen in de trust. Om deze reden ben ik van mening dat aan de protector dan ook geen goederenrechtelijke middelen behoeven te worden verleend, teneinde zijn belangen te beschermen. Ik pleit derhalve voor de toekenning van de bevoegdheid tot terugvordering aan de protector louter in dié gevallen waarin hij is benoemd vanwege het feit dat de (potentiële) begunstigde zijn (economische) belangen in de trust zelf niet kan behartigen, dan wel een trust ter verwezenlijking van een bepaald doel is ingesteld. Is de (potentiële) begunstigde wel in staat om zijn (economische) belangen te behartigen, dan komt deze bevoegdheid niet aan de protector toe.