Hof 's-Hertogenbosch, 12-05-2015, nr. HD200.120.739, 01

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 31 oktober 2012 feiten vastgesteld. Het hof zal van die feiten, voor zover niet bestreden en voor zover van belang, uitgaan. Verder staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist nog enige feiten vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de vaststaande feiten.

a. [appellant] is bestuurder van La Roy Beheer B.V. La Roy Beheer B.V. was tot 8 juli 2008 statutair bestuurder van Rico Sport B.V (hierna Rico Sport).

b. De jaarrekening van Rico Sport over 2005 is gepubliceerd op 8 februari 2007. De jaarrekening van Rico Sport over 2006 is gepubliceerd op 15 mei 2008.

c. Het op 17 april 2008 door het hof ’s-Gravenhage gewezen arrest in het hoger beroep van appellante Nike International Limited (hierna Nike) tegen Rico Sport vermeldt dat geïntimeerde Rico Sport is verschenen bij advocaat mr. Coppens te [plaats] en procureur mr. Duijsens. Bij dit arrest is Rico Sport verboden om inbreuk te maken op de rechten van Nike en is zij veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Nike begroot op € 1.220,- verschotten en salaris in eerste aanleg en in hoger beroep begroot op € 367,32 voor verschotten en € 37.421,47 voor salaris.

d. Krachtens mondelinge overeenkomst heeft La Roy Beheer B.V. haar aandelen in Rico Sport verkocht aan [bestuurder Rico] (hierna [bestuurder Rico]). De aandelen zijn aan [bestuurder Rico] geleverd bij akte van 8 juli 2008.

e. Met ingang van 8 juli 2008 staat [bestuurder Rico] als enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Rico Sport ingeschreven in het handelsregister.

f. Op 21 april 2009 is Rico Sport op verzoek van Nike failliet verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht zal verklaren dat [appellant] als (oud-)bestuurder van Rico Sport aansprakelijk is voor de schulden van Rico Sport;

II. [appellant] zal veroordelen om aan de curator te betalen € 200.000,- als voorschot op de uiteindelijk door de rechter vast te stellen en te betalen schadevergoeding bestaande uit het volledig boedeltekort van Rico Sport, te vermeerderen met rente;

III. [appellant] zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding bestaande uit het volledig boedeltekort van Rico Sport, met inachtneming van het onder II genoemde voorschot, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet;

IV. [appellant] zal veroordelen in de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis voor recht verklaard dat [appellant] jegens de curator aansprakelijk is voor het faillissementstekort als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW van Rico Sport, [appellant] veroordeeld om aan te curator te betalen het faillissementstekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede een voorschot daarop van € 150.000,-. [appellant] is verder veroordeeld tot betaling van de beslagkosten en de proceskosten. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 31 oktober 2012, alsook het tussenvonnis van 20 april 2011 en tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator zo nodig om al hetgeen [appellant] heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis op de datum van het te wijzen eindarrest, terug te betalen aan [appellant], vermeerderd met wettelijke rente ex art. 6:119 BW en met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.

De curator heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnissen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, met bepaling dat indien [appellant] de proceskosten niet heeft voldaan binnen veertien dagen na dagtekening, althans betekening van het te wijzen arrest, [appellant] vanaf de 15de dag over het bedrag aan proceskosten de wettelijke rente is verschuldigd, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

[appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen het vonnis van 20 april 2011, waarbij een verschijning van partijen is gelast, zodat hij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn hoger beroep tegen dit vonnis.

In zijn eerste grief voert [appellant] aan dat de overschrijding van de publicatietermijn met 3 maanden en 15 dagen van de jaarrekening van Rico Sport B.V. over 2006 moet worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. Volgens hem is de overschrijding te wijten aan het feit dat op “een zeker moment” zijn vaste boekhouder bij Deloitte & Touche is vertrokken en het kantoor van Deloitte & Touche verhuisde van [plaats] naar [plaats] en vandaar naar [plaats]. Een en ander leidde tot vertraging.

De curator heeft deze feiten betwist.

Volgens vaste rechtspraak is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals hier, gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot termijnoverschrijding hebben geleid. Hierbij moeten hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. Stelplicht en bewijslast rusten op de aangesproken bestuurder (zie onder meer HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079).

Naar het oordeel van het hof is een overschrijding van de publicatietermijn met een duur van 3 maanden en 15 dagen zodanig lang dat er in elk geval sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden om deze overschrijding aan te merken als een onbelangrijk verzuim. [appellant] heeft aangevoerd dat die bijzondere omstandigheden zijn gelegen in het feit dat het kantoor waar zijn vaste boekhouder werkte twee maal is verhuisd en zijn vaste boekhouder is vertrokken. Voor zover deze feiten al als bijzondere omstandigheden zijn aan te merken, heeft hij die gestelde feiten met niets onderbouwd. Hij heeft nagelaten concreet te vermelden wanneer die verhuizingen van Deloitte & Touche hebben plaatsgevonden, hij heeft niet de naam van de betreffende vaste boekhouder vermeld noch sinds wanneer Rico Sport die vaste boekhouder had en hij heeft evenmin vermeld wanneer die boekhouder is vertrokken. Aldus heeft hij zijn stelling dat sprake is van bijzondere omstandigheden zodanig onvoldoende onderbouwd dat het hof niet aan bewijslevering toekomt. Dit betekent dat krachtens art. 2:248 lid 2 BW vaststaat dat [appellant] zijn taak als (indirect) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, en is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Rico Sport, zodat grief I faalt.

In zijn vierde grief voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om te worden toegelaten tot ontzenuwing van het vermoeden dat de schending van de publicatieplicht een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Rico Sport. In elk geval in dit hoger beroep stelt [appellant] dat Rico Sport:

a. grote sommen geld heeft verloren aan afnemers die niet betaalden;

b. hoge advocaatkosten heeft moeten maken in verband met merkinbreukzaken;

c. in 2008 en 2009 te maken kreeg met de economische crisis. Deze feiten hebben, aldus [appellant], geleid tot het faillissement of zijn in elk geval zo belangrijk geweest dat daarmee het vermoeden dat de schending van de publicatieplicht een belangrijke oorzaak is geweest, is ontzenuwd.

[appellant] heeft in eerste aanleg noch in hoger beroep namen genoemd van afnemers die niet betaalden en hij heeft evenmin concrete bedragen genoemd die niet zouden zijn betaald. Aldus heeft hij de stelling dat onbetaalde rekeningen een (belangrijke) oorzaak van het faillissement zijn geweest zodanig onvoldoende concreet onderbouwd dat hij niet tot bewijs van deze oorzaak zal worden toegelaten. Het hof kan in het midden laten of, indien zou komen vast te staan dat afnemers grote sommen geld niet betaalden, nader onderzoek moet worden verricht naar de vraag of vervolgens adequate acties als bijvoorbeeld incassomaatregelen zijn genomen.

In eerste aanleg heeft [appellant] wat de hoge advocaatkosten betreft niet meer gesteld dan dat hij veel geld heeft besteed aan advocaatkosten in verband met de Nike zaken en dat hij met de advocaat van Nike heeft afgesproken dat hij een bedrag van € 20.000,- zou betalen (zie het proces-verbaal van comparitie). Hij heeft verder aangevoerd dat kosten zijn gemaakt in verband met een procedure in Frankrijk betreffende [sportmerk]. Concrete bedragen behoudens het net genoemde bedrag van € 20.000,- heeft [appellant] in eerste aanleg noch in dit hoger beroep genoemd, en ook overigens heeft hij in dit hoger beroep geen andere concrete feiten aangevoerd. Zonder door [appellant] te stellen context, bestaande uit bijvoorbeeld omzetcijfers, winsten, enz. valt uit de enkele stelling dat veel proceskosten zijn gemaakt, niet af te leiden dat deze kosten een (belangrijke) oorzaak van het faillissement zijn geweest. De curator heeft nog wel gesteld dat juridische conflicten uiteindelijk hebben geleid tot rechterlijke veroordelingen met een gezamenlijk totaal van omstreeks € 108.000,- (nr. 4 dagvaarding in eerste aanleg). Dit bedrag kan echter niet zonder meer tot uitgangspunt worden genomen, alleen al omdat [appellant] heeft gesteld dat hij met Nike heeft afgesproken dat hij aan Nike € 20.000,- zou betalen in plaats van, naar het hof begrijpt, ruim € 39.000,- (zie r.o. 4.1 sub c). Aldus heeft [appellant] ook wat dit punt betreft te weinig concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om tot bewijs te worden toegelaten van de stelling dat hoge advocaatkosten een (belangrijke) oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dit betekent dat onder meer een nader onderzoek naar de oorzaak van die proceskosten achterwege kan blijven.

Voor zover [appellant] heeft willen stellen dat uit het door hem overgelegde faillissementsverslag betreffende Rico Sport zou blijken dat hoge proceskosten het faillissement (mede) hebben veroorzaakt, is het hof van oordeel dat dit niet valt te lezen in dat verslag. Daarin is immers niet meer vermeld dan dat Rico Sport “(…) is verwikkeld geraakt in een juridische strijd met de sportmerken Nike en [sportmerk] in verband met het in omloop brengen van namaak sportartikelen van de betreffende sportmerken. Rico Sport B.V. is in dat kader veroordeeld tot betalingen aan Nike en [sportmerk], welke betalingen zijn uitgebleven. Uiteindelijk is op verzoek van Nike, met steunvordering van [sportmerk] , het faillissement van Rico Sport B.V. uitgesproken.” Uit dit citaat kan niet worden geconcludeerd dat hoge proceskosten het faillissement (mede) hebben veroorzaakt, mede nu de curator onbestreden heeft gesteld niet over administratie te beschikken, en slechts wetenschap heeft van het feit dat Nike het faillissement van Rico Sport heeft aangevraagd.

[appellant] heeft ten slotte nog gesteld dat Rico Sport daarnaast te maken kreeg “(…) met de economische crisis, die in 2008 en 2009 om zich heen greep en ook de markt voor sportartikelen aantastte”. Hij heeft het bij deze algemene stelling gelaten. Een nadere toelichting of onderbouwing met bijvoorbeeld algemene cijfers over de markt voor sportartikelen heeft hij niet gegeven. Hij heeft zelfs de beweerdelijk door Deloitte & Touche opgemaakte tussentijdse jaarcijfers over 2008 met betrekking tot Rico Sport niet overgelegd. Aldus is ook deze stelling onvoldoende concreet toegelicht en onderbouwd om [appellant] tot bewijs hiervan toe te laten.

Nu [appellant] geen andere feiten heeft aangevoerd waarmee hij het vermoeden zou kunnen ontzenuwen dat de schending van de publicatieplicht een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Rico Sport, faalt de vierde grief.

In grief V voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte het beroep op matiging ex art. 2:248 lid 4 BW heeft afgewezen omdat [appellant] dit onvoldoende zou hebben gemotiveerd. Zijn beroep op matiging, aldus [appellant], steunt op het feit dat het faillissement is veroorzaakt doordat Rico Sport grote sommen geld heeft verloren aan afnemers die niet betaalden, hoge advocaatkosten heeft moeten maken in verband met merkinbreukzaken en vanwege de economische crisis in 2008 en 2009. [appellant] merkt wat de proceskostenoorzaak betreft op dat Rico Sport in feite werd “kapot geprocedeerd”.

Het hof oordeelt als volgt.

[appellant] heeft wat zijn beroep op matiging betreft geen andere feiten aangevoerd dan de door hem ook bij grief IV aangevoerde feiten. Hij heeft deze feiten niet meer of anders onderbouwd of concreet gemaakt dan hiervoor in r.o. 4.6 is vermeld. Daarmee heeft hij ook zijn beroep op matiging onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ook hier zijn zijn bewijsaanbiedingen onvoldoende toegelicht en concreet, zodat zij door het hof worden gepasseerd.

Het hof merkt nog op dat voor zover [appellant] met zijn stelling dat Rico Sport is kapot geprocedeerd ook doelt op de proceskosten in het hiervoor in r.o. 4.1 sub c genoemde arrest van 17 april 2008, het hof ’s-Gravenhage bij dat arrest in r.o. 9 heeft aangenomen dat Rico Sport vervalste Sweatshirts aan Rico GmbH heeft geleverd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet het er voor worden gehouden dat in elk geval deze proceskosten zijn toe te rekenen aan Rico Sport en daarmee niet zonder meer kunnen dienen ter ondersteuning van een matigingsberoep op de voet van art. 2:248 lid 4 BW van degene die in die tijd (indirect) bestuurder was van Rico Sport. Het hof merkt hierbij nog op dat in het hoofd van het arrest van 17 april 2008 is vermeld dat Rico Sport is verschenen en haar zaak heeft bepleit, zodat het hof voorbij gaat aan de opmerking van [appellant] dat dit een bij verstek gewezen arrest zou zijn.

Dit betekent dat ook grieft V faalt.

In grief VI klaagt [appellant] over de hoogte van het door de rechtbank bepaalde voorschot van € 150.000,- tot betaling waarvan hij is veroordeeld. Hij stelt hierbij dat de door [sportmerk] gepretendeerde vordering van circa € 67.000,- maximaal tussen de € 30.000,- en € 40.000,- ligt, omdat er verrekeningen hebben plaatsgevonden.

Alleen al omdat [appellant] geen concrete vorderingen heeft genoemd waarmee de vordering van [sportmerk] is verrekend of waarmee die vordering kan worden verrekend, faalt de grief. Het hof weegt hierbij mee dat de curator heeft gesteld dat [sportmerk] bij hem een concurrente vordering heeft ingediend van € 67.144,46 en dat hem niet is gebleken van enige vordering van Rico Sport op [sportmerk] waarmee is verrekend of waarmee kan worden verrekend.

De tweede grief, waarin [appellant] erover klaagt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan de verplichting van art. 2:10 BW, kan onbesproken blijven. Ook als de grief slaagt, leidt dit, gelet op al het vorenstaande, niet tot afwijzing van de vordering van de curator.

Voor zover de derde grief klaagt over de conclusie van de rechtbank dat vanwege schending van de publicatieplicht vaststaat dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, faalt die grief gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 4.5 en 4.6 is geoordeeld.

Voor zover de derde grief klaagt over de conclusie van de rechtbank dat vanwege schending van de boekhoudplicht vaststaat dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, behoeft die grief geen bespreking (zie ook r.o. 4.9).

Uit al het vorenstaande blijkt dat de grieven falen, zodat de rechtbank de vordering terecht heeft toegewezen en [appellant] terecht als de in het ongelijk gestelde partij heeft veroordeeld in de proceskosten. Dit betekent dat ook de zevende grief, voor zover die zelfstandige betekenis heeft, faalt.

Voor zover [appellant] nog bewijs heeft aangeboden dat hiervoor niet is verworpen, is dat aanbod niet ter zake dienend of betreft het feiten die, als zij zouden komen vast te staan, niet leiden tot andere oordelen, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.

[appellant] heeft ook in dit hoger beroep te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat hij de kosten van dit hoger beroep dient te dragen.