38.4 Naar een modus operandi

Het antwoord op de vraag hoe deze spanningen konden ontstaan, is wat mij betreft tweeledig. In de eerste plaats lijkt de Gemeentewet ontstaan uit de gemeentelijke praktijk,1 waar definities en termen nauw bij aansloten. Begrippen als delegatie of besluit waren niet gedefinieerd en dat leverde geen problemen op. De Awb daarentegen, kwam wel met definities. Deze worden enerzijds als dogmatisch beschouwd, terwijl dat anderzijds nodig is om de werking van de Awb en vooral van de rechtsbeschermingsprocedure te bepalen. De definities weken ook af van hetgeen tot dan toe de (gemeentelijke) praktijk was. In de tweede plaats verschillen de karakters van de wet. De Gemeentewet is een wet die uitgaat van een politiek model: er is een direct gekozen raad als hoofd van de gemeente, het college en de burgemeester leggen aan hem verantwoording af. De Awb daarentegen gaat uit van bestuursorganen die besluiten nemen. Ook de raad, bijvoorbeeld, is een bestuursorgaan. Dat is enerzijds terecht, want hij neemt ook besluiten in de zin van de Awb, maar lijkt anderzijds wat langs de politieke aard van dit ambt heen te gaan en houdt verband met het eerder genoemde dogmatische karakter van de Awb. Dat komt tot uiting in de hiervoor genoemde stemonthoudingen en in de delegatie van bevoegdheden van de gemeenteraad. Met betrekking tot beide onderwerpen lijkt het erop dat de Awb moeite heeft met het politieke karakter van de Gemeentewet. De Awb beoogt het ‘gewone’ bestuur te regelen en een politiek ambt, een volksvertegenwoordiging, is slechts met moeite inpasbaar.

Met de incompatibilité d’humeur valt uiteindelijk wel te leven. De Gemeentewet en de Awb lijken een modus operandi te hebben gevonden. Zij hebben elkaar nodig, maar leven voor het overige vooral langs elkaar heen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij bestuurlijk toezicht, ten aanzien waarvan de Awb de bevoegdheden van de Gemeentewet reguleert, maar waarbij ook niet-besluiten vatbaar zijn voor goedkeuring of vernietiging. De Gemeentewet heeft het besluitbegrip weliswaar van de Awb overgenomen, maar past daarnaast een eigen terminologie (beslissingen) toe. Hetzelfde geldt voor delegatie. De definitie van delegatie in de Awb verschilt soms van het gemeentewettelijke begrip, maar kennelijk vormt dat in de praktijk geen groot probleem. Soms is sprake van delegatie in de zin van de Awb en gelden de voorschriften van deze wet, soms is daarvan geen sprake. Bij het vraagstuk van stemonthouding, ten slotte, blijkt, na wat omzwervingen, artikel 28 Gemeentewet te derogeren aan artikel 2:4 Awb. De regeling van de Awb is nu eenmaal minder goed toepasbaar op de situaties die artikel 28 Gemeentewet wil regelen. Zij hebben uiteindelijk toch een verschillende reikwijdte. Sommige bestuursrechtjuristen menen dat de Awb een algemenere wet is dan de Gemeentewet. Ik betwijfel dat, maar kan met het rechtsgevolg prima leven: lex specialis derogat legi generali.