Rb. Noord-Holland, 25-03-2015, nr. C/14/153952 HA ZA 14-146

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

Bij vonnis van 17 december 2013 heeft deze rechtbank de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SMA Dienstverlening B.V., voorheen The 5 Uitzendburo, tevens handelend onder de naam Loonservice Nederland (hierna The 5 Uitzendburo) in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van 18 maart 2014 zijn ook de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid The 5 Produktie B.V. en The 5 Toerisme B.V. failliet verklaard. In alle faillissementen is mr. M.J.E. Geradts tot rechter-commissaris benoemd en mr. Janssen-Van Kesteren tot curator. De vennootschappen worden hierna gezamenlijk ook “The 5 c.s.” genoemd.

The 5 Uitzendburo exploiteerde een uitzendbureau voor met name agrarisch personeel. Volgens de bedrijfsomschrijving in het Handelsregister exploiteerde The 5 Toerisme een reisbureau en The 5 Produktie een groothandel in relatiegeschenken.

Bestuurder en enig aandeelhouder van The 5 c.s. is The 5 Holding B.V. Uit het door de curator bij productie 2 van de dagvaarding overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel volgt dat deze holding haar activiteiten heeft gestaakt per 6 februari 2014. Uit een eveneens door de curator overgelegd uittreksel blijkt dat de heer [bestuurder] op 17 december 2013 bestuurder van The 5 Holding was.

gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft in 2003 een arbeidsovereenkomst met (volgens deze overeenkomst) de besloten vennootschap The 5 gesloten. Namens The 5 is de overeenkomst ondertekend door [bestuurder]. In de overeenkomst is opgenomen dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de functie van medewerker P&O zal vervullen.

Bij de behandeling van het verzoekschrift tot faillietverklaring van The 5 Uitzendburo op 17 december 2013 waren [bestuurder] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aanwezig op de zitting. Blijkens het proces-verbaal van deze zitting heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] namens The 5 Uitzendburo het woord gevoerd.

Nadat het faillissement van The 5 Uitzendburo is uitgesproken, heeft de curator dan wel een kantoorgenoot van haar als waarnemend curator herhaaldelijk geprobeerd een afspraak te maken met [bestuurder]. Uiteindelijk heeft op 6 januari 2014 een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van de curator, waarbij aanwezig waren mr. [naam], waarnemend curator, en de heren [bestuurder] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]. Mr. Van Geel heeft op 7 januari 2014 een gespreksnotitie opgesteld waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Naar aanleiding van onze bespreking van gisteren hier op kantoor vanaf 17:00 uur bevestig ik hierbij dat de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] het navolgende heeft verklaard:

(…)

Activiteiten

De activiteiten van SMA Dienstverlening BV v.h.o.d.n. The 5 Uitzendburo BV (hierna: ‘The5’) bestonden tot 31 december 2012 uit uitzendwerkzaamheden waarbij Poolse werknemers werden uitgeleend met name in de agrarische sector. Vanaf 1 januari 2013 zijn volgens u de activiteiten gestaakt (er heeft geen omzet meer plaatsgevonden en er waren geen klanten meer).

(…)

Wijziging naam/handelsnaam

U verklaarde dat de handelsnaam ‘The5 Uitzendburo’ begin 2013 is overgedragen aan de heer [planner]. De handelsnaam is verkocht. U zegde mij toe de koopovereenkomst te verstrekken. (…)

Op mijn vraag waarom de gegevens in het handelsregister pas hangende de faillissementsaanvraag (medio december 2013) zijn gewijzigd, gaf u aan dat niet te weten. De heer [bestuurder] wist dit ook niet. (…)

Werknemers

(…)

De heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] was als hoofd sales werkzaam bij The5. The heer [bestuurder] is bestuurder. De heer [hoofd administratie] was hoofd administratie en de heer. [planner] ging over de planning en beheerde het wagenpark.

(…)

Administratie

De administratie werd gevoerd door de heer [hoofd administratie]. Hij beschikt thans ook over de administratie. Wij spraken af dat u de administratie bij de heer [hoofd administratie] opvraagt en aan mij afgeeft.

(…)

Stukken

Wij spraken af dat ik de bovenvermelde informatie alsmede de onderstaande stukken in digitale vorm uiterlijk vrijdag 10 januari 2014 ontvang en voor zover door mij gewenst de originele stukken nadien. Het gaan verder om de volgende stukken:

De heer [bestuurder] heeft nauwelijks over de gang van zaken verklaard. Hij gaf aan directeur te zijn van verschillende bedrijven en daarom slechts beperkt op de hoogte te zijn van de gang van zaken binnen The5. De heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is echter wel op de hoogte van de relevante aspecten van de onderneming.

U gaf beiden verder te kennen mij voor de resterende duur van het faillissement volledig, naar waarheid en spoedig te zullen informeren.”

De curator heeft geen stukken ontvangen.

Bij e-mail van 20 januari 2014 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een reactie gegeven op de gespreksnotitie. Naar aanleiding van de vraag waarom de gegevens in het handelsregister pas hangende de faillissementsaanvraag (medio december 2013) zijn gewijzigd, heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] als reactie gegeven dat hij heeft geantwoord dat naar verluidt de statutaire naam niet was gewijzigd en de handelsnaam al wel begin 2013 was overgedragen/verkocht. Over de opmerking dat de heer [bestuurder] nauwelijks over de gang van zaken heeft verklaard, maar de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wel op hoogte was, heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] als reactie gegeven dat zijn kennis strekt zolang hij in dienst was tot 2012 en dit dan uit hoofde van zijn functie als hoofd sales.

Op 20 februari 2014 zijn [bestuurder] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] als getuigen gehoord door de rechter-commissaris in het faillissement The 5 Uitzendburo.

[bestuurder] heeft onder meer het volgende verklaard:

“U vraagt mij wie de baas is van de onderneming. Dat kan ik zo niet zeggen. Het was een vijfmanschap en later vier mensen: [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] was van de administratie en de financiën, [hoofd administratie] deed de boekhouding, [planner] de planning en het wagenkamp en ik ging over de verkopen. Wij bepaalden met zijn vieren het beleid van de onderneming.

(…)

In een vergadering van eerdergenoemde vier personen is op voordracht van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] besloten op de naamswijziging.

(…)

De communicatie was niet zo tof. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], [planner] en [hoofd administratie] werkten op een andere locatie en namen hun eigen beslissingen en ik hoorde daar niet altijd iets van terug. U moet weten dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] beter geschoold is dan ik, met name op juridisch vlak. Als gezegd waren wij met zijn vieren beleidsbepaler. Op vrijdagavond vergaderden wij met elkaar en als er gestemd werd dan kregen de andere drie in negen van de tien gevallen hun zin.

(…)

Vragen over de jaarrekeningen moet u aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stellen.

(…)

Ook vragen over de balans moet u aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stellen. Ik meen dat de stukken werden opgemaakt door de accountant. Ik weet niet wie de accountant was. (…)”

gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft onder meer het volgende verklaard:

“Sinds 2003 ben ik betrokken bij SMA Dienstverlening. Ik ben hoofd sales en dus verantwoordelijk voor de klanten. Het management bestond uit [bestuurder] als formeel bestuurder, [hoofd administratie] hoofd boekhouding, [planner] hoofd planning en ik dus hoofd verkopen.

Elke donderdagochtend vergaderde wij over zaken die overleg behoefden. Wij hakten de knopen met zijn vieren door. (…) Van deze vergadering werden notulen bijgehouden. Ik zal de notulen aan de curator toesturen. Zoals [bestuurder] zojuist kennelijk heeft verklaard werd ook op vrijdagavond met elkaar gesproken, maar dat was informeel.

(…)

Tot en met 2011 heeft Jour Accountants jaarstukken opgemaakt aan de hand van de eigen administratie die werd bijgehouden door [hoofd administratie]. Ik weet niet waarom de jaarrekening van 2010 niet is gedeponeerd. Ik zal die jaarrekening aan de curator mailen. Ik weet niet waarom dhr. [bestuurder] mij naam noemt in dit verband. Hij weet heel goed dat ik in die tijd geen bonnetjes heb zitten intypen.

(…)

Ik zal wel de commerciële balansen van relevante jaren aan de curator toesturen. De administratie is geheel digitaal en in de cloud. [hoofd administratie] is degene die daar bij kan. Ik heb wel relevante stukken in mijn mail box.

Ik heb naar aanleiding van het gesprek met Van Geel stukken overgelegd. Ik hoor de curator zeggen dat zij nog stukken mist, die kan zij bij mij opvragen. (…)”

De curator heeft de commerciële balansen en andere stukken, ondanks herhaald verzoek, niet ontvangen van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie].

In maart 2014 heeft de curator tot zekerheid van verhaal van haar vordering conservatoir derdenbeslag ten laste van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] laten leggen.

Op 3 oktober 2014 heeft de behandeling van een door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aangespannen kort geding plaatsgevonden. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft in dit kort geding onder andere gevorderd dat de curator de faillissementsverslagen rectificeert door zijn naam te vervangen door “een werknemer”. De gevraagde voorzieningen zijn bij vonnis van 17 oktober 2014 afgewezen.

In conventie

De curator vordert in conventie dat de rechtbank [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] veroordeelt tot betaling aan de curator van het volledige tekort in de faillissementen van The 5 c.s., begroot op

€ 701.257,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] veroordeelt in de kosten van de procedure.

De curator legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] feitelijk bestuurder is van The 5 c.s. en dat hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, zodat hij op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor het tekort in de faillissementen van The 5 c.s.

In reconventie

gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert in reconventie dat de rechtbank alle door de curator ten laste van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gelegde conservatoire (derden)beslagen opheft en de curator veroordeelt om op straffe van een dwangsom de faillissementsverslagen te rectificeren in dier voege dat daar waar de naam van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] staat vermeld, dit wordt vervangen door “een werknemer”, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.

gedaagde in conventie, eiser in reconventie] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de faillissementsverslagen onjuiste passages over hem bevatten. Er wordt bijvoorbeeld de indruk gewekt dat er een verband zou bestaan tussen hem en mogelijke fraude bij The 5 Uitzendburo. De curator handelt hiermee in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betamelijk is. De faillissementsverslagen zijn via de website van het advocatenkantoor van de curator door een ieder te raadplegen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft bij een tweetal sollicitatiegesprekken al kritische vragen over de verslagen gehad.

In conventie en in reconventie

gedaagde in conventie, eiser in reconventie] en de curator voeren over en weer verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

Ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van een faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht), het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 7 bepaalt dat met een bestuurder voor de toepassing van artikel 248 wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.

Vast staat dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geen (formeel) bestuurder van The 5 c.s. is of is geweest. De eerste vraag die de rechtbank derhalve dient te beantwoorden is of [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] als feitelijk beleidsbepaler van The 5 c.s. kan worden aangemerkt. Uit de Memorie van Antwoord (Kamerstukken II 16631, nr.6, p. 2) volgt dat onder feitelijk beleidsbepaler wordt begrepen degene die, als ware hij bestuurder, aan de statutaire bestuurders opdrachten geeft, die door die bestuurders worden opgevolgd. Voorts moet onder de feitelijk bestuurder worden begrepen degene die, al dan niet met een officiële functie in de vennootschap, haar beleid bepaalt met terzijdestelling van het formele bestuur. De bewijslast dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder rust op de curator.

De curator heeft een aantal omstandigheden naar voren gebracht waaruit naar haar mening volgt dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] feitelijk beleidsbepaler was:

- [ gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is degene geweest die bij de behandeling van het faillissementsverzoek en tijdens de eerste bespreking bij de (waarnemend) curator het woord heeft gevoerd, hoewel [bestuurder] ook aanwezig was;

- zowel [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] als [bestuurder] hebben tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris verklaard dat het beleid van de ondernemingen werd bepaald door vier personen: [bestuurder], [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], [planner] en [hoofd administratie];

- [ gedaagde in conventie, eiser in reconventie] had daarnaast eigen taken op het gebied van verkoop en juridische en fiscale kwesties, waarbij hij geen verantwoording aflegde aan [bestuurder];

- uit de verklaringen van [bestuurder] blijkt dat de communicatie niet goed was en de anderen (waaronder [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]) vaak eigen beslissingen namen en bij stemmingen negen van de tien keer hun zin kregen;

- werknemers, schuldeisers, de factoringmaatschappij, de Belastingdienst, opdrachtgevers, leasemaatschappijen en wederpartijen in procedures hebben uitsluitend inhoudelijk met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gesproken en wijzen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan als directeur van de onderneming.

De curator trekt hieruit de conclusie dat, hoewel [bestuurder] op papier bestuurder was, in werkelijkheid het bestuur uit vier personen bestond, waarbij [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de doorslaggevende stem had.

gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft – samengevat – als verweer aangevoerd dat hij niet een zodanige machtpositie had dat hij het bestuur (mede) bepaalde. Hij had geen formele volmacht op grond waarvan hij de onderneming mocht vertegenwoordigen. Naar zijn mening moet rekening worden gehouden met het feit dat hij als werknemer in een leidinggevende functie een groot aantal taken en bevoegdheden had en beslissingen heeft genomen.

De reden dat hij het woord voerde bij de faillissementszitting hield verband met het feit dat hij de rechter zo uitgebreid mogelijk wilde informeren. Hij heeft toen slechts informatie gegeven omtrent hetgeen hem bekend was uit hoofde van zijn werknemerschap. Wat betreft de verklaring van [bestuurder] bij de rechter-commissaris moet rekening worden gehouden met het feit dat [bestuurder] als enig bestuurder een groot eigen belang had om zijn eigen handelen te bagatelliseren. Afgezien daarvan kan uit de verklaring van [bestuurder] niet worden afgeleid dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] [bestuurder] als bestuurder feitelijk terzijde heeft gesteld, wat een essentiële voorwaarde is voor het aannemen van feitelijk leiderschap in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW.

De rechtbank is van oordeel dat het verweer van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] onvoldoende weerlegt dat hij als feitelijk beleidsbepaler optrad. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. De bemoeienissen van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] strekten veel verder dan bij een werknemer in een leidinggevende functie gebruikelijk is. Voorop staat dat niet alleen [bestuurder], maar ook [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat het management team uit vier personen bestond, die met elkaar de knopen doorhakten. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] behoorde tot deze groep van vier. Ook uit andere omstandigheden is gebleken dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich bezighield met typische bestuursaangelegenheden. Zo heeft [bestuurder] onbetwist verklaard dat op voordracht van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is besloten tot naamswijziging van The 5 Uitzendburo B.V. in SMA Dienstverlening B.V. Verder heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris verklaard dat hij alle relevante (financiële) stukken in zijn bezit had, terwijl hij ook de bereidheid heeft uitgesproken ontbrekende stukken aan de curator af te geven. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet gebruikelijk dat een werknemer met als functie “hoofd sales” (de functie die [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] naar eigen zeggen had, in ieder geval tot en met het moment dat hij door de rechter-commissaris werd verhoord) deze stukken in zijn bezit heeft.

Ook naar de buitenwereld presenteerde [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich als beleidsbepaler. Zo heeft de heer [medewerker belastingdienst] van de Belastingdienst in zijn brief van 24 september 2014 aan de curator verklaard (zie productie 2 bij productie 28 van de zijde van de curator):

“Ik ben vanuit de Belastingdienst een lange reeks jaren fulltime betrokken bij de uitzendbranche in de voormalig regio Holland-Noord (…) Vanuit die functies heb ik een groot aantal keren contacten onderhouden met de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]. Het overgrote deel hiervan betrof The 5 Uitzendburo B.V. waarbij de contacten per mail, telefoon en persoonlijk plaatsvonden. (…)

Het geheel overziend kwam ik al in een vroeg stadium (medio 2008/2009) tot de conclusie dat de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de man was via wie èlke beslissing liep. Naar mijn mening kan de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] daarom als feitelijk beleidsbepaler worden aangemerkt.

De rol van de formeel bestuurder (via The 5 Holding B.V.) [bestuurder] beperkte zich tot het ophalen van post uit de postbus in Heerhugowaard, het uitvoeren van enige administratieve handelingen en het zetten van een handtekening onder stukken die van de hand van de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] kwamen. Met de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] was immers een gesprek gevoerd c.q. een afspraak gemaakt. De heer [bestuurder] was nimmer mijn feitelijk (inhoudelijk) gesprekspartner. Bij telefonische contacten kreeg ik geregeld wisselende medewerkers aan de lijn, zij vroegen waar het over ging en vervolgens werd ik later teruggebeld door de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] òf niet.”

[medewerker belastingdienst] noemt vervolgens onder meer als voorbeeld dat het diverse malen is voorgekomen dat hij [bestuurder] aanschreef maar door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] werd teruggebeld of teruggeschreven.

[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft weliswaar ter zitting van 28 januari 2015 verklaard dat hij op verzoek van [bestuurder] de belastingzaak heeft opgepakt, waardoor de heer [medewerker belastingdienst] alleen met hem contact had, maar pas in de brief van [bestuurder] van 21 december 2010 (overgelegd als bijlage 3 bij de akte van 24 september 2014) wordt gemeld dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de belastingzaken zou regelen, waarbij de rechtbank opmerkt dat het er alle schijn van heeft dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] die brief heeft geschreven, gelet op de woorden “Vriendelijke groet, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]” onder aan deze brief. Vóór de brief van 21 december 2010 is er al vele malen contact geweest tussen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] en de belastingdienst, zonder dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] (of [bestuurder]) ooit aan de Belastingdienst heeft meegedeeld dat hij contactpersoon was. Uit de verklaringen van [medewerker belastingdienst] en zijn collega’s blijkt daarnaast dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] degene was die afspraken maakte, zonder dat sprake was van een voorbehoud, inhoudende dat toestemming aan [bestuurder] zou moeten worden gevraagd. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft aangevoerd dat hij geen volmacht had om de onderneming te vertegenwoordigen. Juist in die situatie mag verwacht worden dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een voorbehoud van toestemming zou maken op het moment dat hij afspraken maakte waaraan de onderneming gebonden was. Aangevoerd noch gebleken is dat dit nodig was.

Verder blijkt uit een e-mail van 22 september 2014 van mevrouw [medewerker FNV] van FNV Bouw aan de curator (productie 3 bij productie 28 van de zijde van de curator) dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de enige contactpersoon was in de vier loonvorderingsprocedures die FNV Bouw ten behoeve van – naar de rechtbank begrijpt – werknemers van The 5 Uitzendburo heeft gevoerd. Zij verklaart tevens dat alleen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] The 5 Uitzendburo vertegenwoordigde tijdens comparities.

gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft zich daarnaast bemoeid met het afsluiten van een contract voor een kopieermachine, welk contract [bestuurder] als directeur en hij als “manager” heeft ondertekend (productie 4 bij productie 28 van de zijde van de curator) en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] was de enige contactpersoon en het enige aanspreekpunt voor Eurofactor AG, althans haar rechtsvoorgangster Eurofactor N.V. S.A., een factoringmaatschappij die kredieten aan The 5 c.s. heeft verstrekt (productie 8 bij productie 28 van de zijde van de curator). Bij deze onderneming presenteerde [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich als “financieel directeur”.

Ook voor de werknemers was [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] het aanspreekpunt en niet [bestuurder], zoals blijkt uit de door de curator als productie 15 overgelegde verklaring van werknemer [werknemer 1]. Uit de als productie 18 overgelegde brief, afkomstig van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan werknemer [werknemer 2] volgt eveneens dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich met het personeel bezighield.

In een door [bestuurder] bij email van 30 juli 2014 geaccordeerd gespreksverslag dd. 29 juli 2014 (zie productie 9 bij productie 28 van de zijde van de curator) heeft de curator onder meer geschreven:

“De leiding was formeel in handen van [bestuurder], [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], [hoofd administratie] en [planner]. Over grote beslissingen werd gestemd. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] won elke stemming. Als [bestuurder] een keer tegenstemde of [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] was het niet eens met de werkwijze van [bestuurder], dan bracht [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in stemming het niet-betalen van het salaris van [bestuurder] voor die week. Oftewel: [bestuurder] droeg financiële consequenties als hij niet de lijnen volgde die [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] uitzette. (…)”.

Weliswaar heeft [bestuurder] in een verklaring van 6 januari 2015 betwist dat hij het bovenstaande heeft verklaard, maar in het licht van zijn e-mail van 30 juli 2014 dat de inhoud juist was, acht de rechtbank deze betwisting onvoldoende gemotiveerd.

gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft voorts niet betwist hij de contacten met schuldeisers onderhield en met hen betalingsregelingen sloot.

Tenslotte blijkt uit de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] overgelegde inspectierapporten NEN 4400-1 en de brief van VRO Certification B.V. (producties 7 tot en met 9 van de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]), dat hij de contactpersoon was voor de NEN certificering.

Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, leidt tot het oordeel dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], al dan niet samen met [bestuurder], [planner] en [hoofd administratie], zich zodanig intensief heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering van The 5 c.s. dat hij in die periode in belangrijke mate de zeggenschap over de vennootschappen heeft gehad en het beleid (mede) heeft bepaald. Daarbij overweegt de rechtbank dat voor het aanmerken als feitelijk beleidsbepaler niet noodzakelijk is dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] [bestuurder] als formeel bestuurder volledig terzijde heeft gesteld. Ook in het geval dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] samen met [bestuurder] het beleid heeft bepaald (tijdens de wekelijkse vergaderingen) of [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] op een deelterrein het beleid heeft bepaald (zoals in de contacten met de Belastingdienst) kan sprake zijn van feitelijk beleidsbepaler.

De rechtbank acht voor haar oordeel verder van belang dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ten overstaan van de rechter-commissaris onder ede heeft verklaard dat hij “hoofd sales” was. Tijdens de comparitiezitting van 28 januari 2015 heeft hij verklaard dat hij vanaf enig moment niet meer werkzaam was als hoofd sales, maar de belastingzaken regelde. Op het contract met Xerox voor de kopieermachine was zijn functie “manager” en bij Eurofactor AG heeft hij zich gepresenteerd als financieel directeur. Al deze verschillende functies, waarvoor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geen verklaring heeft gegeven, wijzen erop dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet slechts werknemer was, maar een veel belangrijker rol had binnen de onderneming en daarbij taken vervulde die zijn voorbehouden aan het bestuur. De stelling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat hij slechts heeft gehandeld overeenkomstig de instructies uit hoofde van zijn dienstverband, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] als feitelijk beleidsbepaler moet worden aangemerkt.

Hiermee wordt toegekomen aan de beoordeling van de vraag of het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Wat er ook zij van de overige door de curator aangevoerde oorzaken, de curator heeft onbetwist aangevoerd dat zij niet of nauwelijks administratie heeft ontvangen. Hiermee staat vast dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichting. Eveneens staat vast dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting tijdig de jaarrekening over 2010 te deponeren. Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW heeft het bestuur zijn taak dan onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook op [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] als feitelijke bestuurder rusten de verplichtingen, voortvloeiende uit artikel 2:10 en 2:394 BW (Hoge Raad 23 november 2001, NJ 2002/95).

gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft aangevoerd dat sprake is van een gering verzuim waar het betreft het niet deponeren van de jaarstukken over 2010. Dit verweer wordt als onvoldoende onderbouwd terzijde gesteld. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft immers geen enkele verklaring gegeven voor het niet deponeren van de jaarstukken.

Voor zover [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft willen stellen dat niet zozeer het niet voldoen aan de boekhoudplicht en de deponeringsplicht een belangrijke oorzaak voor de faillissementen van The 5 c.s. zijn, maar het faillissement van Bouwbedrijf Deurwaarder in mei 2013 en het opzeggen van de kredietrelatie in september 2013 in combinatie met de financiële crisis, gaat de rechtbank hieraan evenzeer als onvoldoende onderbouwd voorbij. De enkele stelling dat door het faillissement de uitzendbranche en met name in de bouwsector hard is geraakt, is onvoldoende. Het had op de weg van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gelegen op zijn minst inzichtelijk te maken hoeveel werk The 5 c.s. is kwijt geraakt door het faillissement van Bouwbedrijf Deurwaarder, welke (oninbare) vorderingen zij op dit bedrijf heeft, hoe dit zich verhoudt tot andere opdrachtgevers en dergelijke. Dit geldt te meer nu The 5 Uitzendburo zich ook volgens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] (zie de gespreksnotitie hiervoor onder 2.6. genoemd) met name richtte op personeel in de agrarische sector.

Ter zitting heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een beroep gedaan op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:248 lid 3 BW.

De rechtbank gaat aan het verweer en het bewijsaanbod voorbij, nu [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zijn verweer in het geheel niet heeft onderbouwd. Van hem mag worden verwacht dat hij stelt en onderbouwt aan wie de onbehoorlijke taakvervulling te wijten was en welke maatregelen hij heeft genomen om de gevolgen af te wenden.

gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft daarnaast een beroep gedaan op de matigingsbevoegdheid van artikel 2:248 lid 4 BW. Ook dit beroep is niet onderbouwd. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft geen enkele reden gegeven waarom de rechtbank tot matiging over zou moeten gaan. De rechtbank gaat om die reden aan dit beroep voorbij.

Het vorenstaande leidt ertoe dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in de faillissementen van The 5 c.s. Nu het volledige tekort nog niet vaststaat, zal de rechtbank de vordering toewijzen op na te melden wijze.

De curator vordert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te veroordelen in de beslagkosten en de buitengerechtelijke incassokosten. Deze vorderingen zullen worden toegewezen, nu deze niet betwist zijn.

gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 79,15

- griffierecht (restant) 955,00

- salaris advocaat 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 6.194,15

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden.

in reconventie

Gelet op het feit dat in conventie de vorderingen van de curator zullen worden toegewezen, is er geen aanleiding de ten laste van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gelegde beslagen op te heffen, zoals door hem gevorderd.

Evenmin zal de rechtbank de vordering tot rectificatie toewijzen. Uit de beslissing in conventie volgt dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] feitelijk beleidsbepaler was en derhalve meer dan een werknemer. De vordering mist feitelijke grondslag.

gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu de curator heeft volstaan met het toezenden van de processtukken uit het kort geding, waarin over dezelfde kwestie is geprocedeerd, bestaat aanleiding de kosten aan de zijde van de curator te begroten op nihil.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden inclusief alle kosten van de faillissementen van SMA Dienstverlening B.V., The 5 Produktie B.V. en The 5 Toerisme B.V., voor zover deze niet door vereffening van de overige baten in de respectievelijke faillissementen voldaan kunnen worden, welk bedrag zal worden vastgesteld in de verificatievergaderingen;

veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de kosten van beslaglegging van € 836,13;

veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de buitengerechtelijke incassokosten van € 5.160,00;

veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de proceskosten, tot op heden begroot op € 6.194,15;

veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van de curator begroot op nihil;

in conventie en in reconventie

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. M.C. Schenkeveld en

mr. H.E. van Erp-van Harten en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2015.1.