Rb. Amsterdam, 23-09-2021, nr. C/13/21/4-S

SIHNV heeft een akkoord aangeboden aan haar gezamenlijke concurrente

schuldeisers. Een door de rechter-commissaris gewaarmerkte versie van het ontwerp

akkoord van 8 september 2021 is gehecht aan het proces-verbaal van de raadpleging en stemming akkoord van 8 september 2021. De inhoud geldt als hier ingevoegd.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de processen-verbaal van 3 september

2021 en 8 september 2021. De daadwerkelijke raadpleging en stemming over het aange-

boden akkoord heeft op laatstgenoemde datum plaatsgevonden, van welke stemming het

resultaat was dat het akkoord werd aangenomen.

De behandeling van de homologatie van voormeld akkoord heeft plaatsgevonden

ter openbare zitting van deze rechtbank op 16 september 2021 om 10.00 uur. Ter zitting zijn - fysiek dan wel via een videoverbinding - verschenen:

(namens) de bewindvoerders:

namens SIHNV :

leden van de commissie van vertegenwoordiging:

adviseurs/vertegenwoordigers van de commissie en/of haar leden:

namens Steinhoff Recovery Foundation (SRF):

rechter-commissaris:

- mr. C.H. Rombouts;

tolken:

Het procesdossier van de rechtbank bevat de navolgende stukken:

De voorzitter constateert dat mrs. Schutte en Van den Berg namens Lancaster 101 (RF) (PTY) Ltd. (hierna te noemen: Lancaster) bij e-mail van 9 september 2021, waarop is gereageerd door de bewindvoerders bij e-mail van 9 september 2021 en door de rechters-commissarissen bij brief van 10 september 2021, aan de rechters-commissarissen (onder meer) heeft verzocht om toezending van het rapport van Ernst & Young van 30 augustus 2021. Voorts zijn door Lancaster bij brief van 14 september 2021, met bijlagen, en 15 september 2021, met bijlagen, aan de rechtbank meerdere verzoeken gedaan en gronden uiteengezet, waarop zij de homologatie wenst te bestrijden.

Mrs. Schutte en Van den Berg hebben namens Lancaster bij e-mail van 16 september 2021 te 09:47 uur de rechtbank bericht dat Lancaster een overeenkomst heeft uitonderhandeld met vertegenwoordigers van PIC, die, als zij in werking treedt, zal resulteren in de verkoop en overdracht van de claims en rechten van Lancaster jegens SIHNV aan PIC. Echter, de instemming van PIC is nog onderworpen aan een voorbehoud van goedkeuring van haar interne bevoegde orgaan. Lancaster heeft in voornoemde e-mail meegedeeld dat zij niet ter zitting zal verschijnen, maar heeft haar bezwaren tegen de homologatie van het akkoord nadrukkelijk gehandhaafd onder overlegging van een schriftuur houdende gronden als bedoel in artikel 271 lid 1 Faillissementswet (Fw).

Ingevolge artikel 269b lid 1 Fw bepaalt de rechter-commissaris ter vergadering, indien het akkoord is aangenomen, vóór het sluiten van de vergadering de zitting, waarop de rechtbank de homologatie zal behandelen. Tot aan die zitting kunnen de schuldeisers aan de rechter-commissaris schriftelijk de redenen opgeven, waarom zij weigering van de homologatie wenselijk achten (artikel 269b lid 4 Fw). Lancaster heeft gedurende die tijd de rechters-commissarissen geen schriftelijke redenen waarom zij weigering van de homolo-gatie wenselijk achten opgegeven. Wel heeft Lancaster de rechters-commissarissen verzocht te bepalen dat het rapport van Ernst & Young aan hen dient te worden afgegeven, maar dit verzoek hebben de rechters-commissarissen afgewezen. Deze beslissing is in het proces- verbaal van de behandeling van 3 september 2021 herhaald. Lancaster heeft daartegen geen beroep ingesteld, zodat deze beslissing vaststaat.

Ingevolge artikel 271 lid 1 Fw kan elke schuldeiser verder op de bepaalde dag van de behandeling van de homologatie van het akkoord de gronden uiteenzetten, waarop zij de homologatie wenst te bestrijden. Daarbij kan het betoog ondersteund worden met (vooraf) aan de rechtbank overgelegde stukken. De brieven van 14 en 15 september en het e-mailbericht van 16 september 2021, met bijlagen, (zie hiervoor 2.1. en 2.2.) zijn vóór de bepaalde behandeling ter zitting van 16 september 2021 om 10.00 uur aan de rechtbank toegezonden. Ter zitting is echter namens Lancaster niemand verschenen om de vooraf aan de rechtbank toegestuurde stukken toe te lichten. Nu Lancester niet ter behandeling is verschenen, zal de rechtbank geen acht slaan op de vooraf toegezonden stukken. Deze stukken maken dan ook geen onderdeel uit van het procesdossier en worden buiten beschouwing gelaten.

De bewindvoerders hebben ter zitting hun eerder uitgebrachte advies gehandhaafd. Aan de hand van een toelichting hebben zij gepleit voor homologatie van het akkoord.

Geen van de aanwezigen heeft bezwaar gemaakt tegen de homologatie van het akkoord. Mr. Jongepier heeft verklaard dat de voltallige commissie van vertegenwoordiging, die geacht wordt de belangrijkste groepen schuldeisers te vertegenwoordigen, unaniem vóór aanneming van het akkoord heeft gestemd. De heer [naam 9] , mr. Vriesendorp en mr. Vroom, hebben verzocht het aangenomen akkoord te homologeren.

Mrs. Kuipers en Strik hebben namens SIHNV , aan de hand van spreekaanteke-ningen, de rechtbank verzocht het aangenomen akkoord te homologeren, nu geen gronden voor weigering aanwezig zijn. Voor zover van belang, zal daar hieronder nader op worden ingegaan.

De rechters-commissarissen hebben ten behoeve van de zitting van 16 september 2021 schriftelijk verslag uitgebracht. Kort gezegd adviseren zij het akkoord te homologeren. Het advies is alle betrokken partijen vóór de behandeling ter zitting - per e-mail - toege- zonden. Voor zover van belang, zal daar hieronder nader op worden ingegaan.

De rechtbank stelt voorop dat het namens SIHNV aangeboden akkoord unaniem is aangenomen. Gezien de grote internationale en financiële belangen in deze zaak mag worden verondersteld dat dat is gebeurd na gedegen onderzoek. Geen van de schuldeisers hebben bij de rechters-commissarissen of op de behandeling ter zitting bij de rechtbank bezwaar gemaakt tegen de homologatie van het akkoord.

De rechtbank dient desondanks de homologatie te weigeren indien zich één van de in artikel 272 lid 2 Fw opgenomen weigeringsgronden voordoet.

Ten aanzien van de in dit artikel onder 1 en 2 genoemde weigeringsgronden, te weten (1) dat de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som te boven gaan en

(2) dat de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd, geldt het volgende.

Deze weigeringsgronden gaan uit van de situatie dat een akkoord wordt aange- boden, waarbij de schuldenaar zijn schulden niet geheel kan betalen, maar wel gedeeltelijk, en er een geldsom beschikbaar is voor gedeeltelijke betaling ineens van de vorderingen van alle schuldeisers (een percentageakkoord). Daarvan is in dit geval geen sprake. Er vindt geen directe, gedeeltelijke, betaling van alle vorderingen plaats. In het akkoord is onderscheid gemaakt tussen verschillende categorieën schuldeisers. In essentie komt het voorstel neer op afkoop van vier categorieën schuldeisers waarbij de vorderingen van de categorieën SIHNV MPV Claimants en SIHNV Contractual Claimants betwist zijn en dus niet vaststaan. Bovendien zijn in die categorieën niet alle potentiële schuldeisers bekend. Zij krijgen volgens het akkoord een percentage van hun vordering uitgekeerd, waarbij hun vordering in zoverre slechts voor het doel van het akkoord wordt erkend. De twee andere categorieën krijgen alleen een percentage van hun claimwaarde voor zover hun vordering bindend vaststaat in een uitspraak of in een schikking tussen de relevante partijen. De drie laatste cate-gorieën schuldeisers, waarvan de vorderingen grotendeels onbetwist zijn, behouden hun vorderingsrecht, maar zij hebben reeds ingestemd met uitgestelde betaling. SIHNV beoogt met het akkoord een faillissement te voorkomen en haar activiteiten ‘going concern’ voort te zetten, terwijl haar ondernemingswaarde zo veel mogelijk wordt behouden. Het akkoord is onderdeel van een wereldwijd schikkingsvoorstel, ook genoemd de ‘global settlement’. De aanleiding voor de ‘global settlement’ was de bekendmaking van boekhoudkundige onregelmatigheden op 5 december 2017. Sindsdien zijn SIHNV en andere groepsmaatschappijen verwikkeld geraakt in juridische procedures in verschillende jurisdicties die aanhangig zijn gemaakt door beleggers, investeerders en hun vertegenwoordigers. Bij toewijzing van deze claims verwacht SIHNV niet in staat te zijn haar schulden te voldoen. SIHNV heeft reeds verschillende financiële herstructureringen doorlopen om haar activi- teiten te kunnen voortzetten.

De Faillissementswet sluit het maken van dergelijke afspraken tussen schuldeisers en de schuldenaar niet uit. Nu de in eerdergenoemd artikel genoemde weigeringsgronden zijn geschreven voor de situatie dat een som ineens beschikbaar is voor directe gedeeltelijke betaling van alle schuldeisers en het onderhavige akkoord een andere strekking heeft, gaat het bij de beoordeling van de homologatie in dit geval om de toepassing van de strekking van deze bepalingen.

De strekking van artikel 272 lid 2 onder 1 Fw is in dit geval, dat moet worden

beoordeeld of het aangeboden akkoord een reëel aanbod is.

Volgens de bewindvoerders en de rechters-commissarissen heeft SIHNV voldoende aannemelijk gemaakt dat bij uitvoering van het akkoord de netto-opbrengsten waar de SIHNV MPC Claimants en SIHNV Contractual Claimants recht op zullen hebben in dat scenario hoger zullen uitvallen (circa 9,2%) dan in geval van liquidatie binnen een faillissement (circa 7,8%). Dit komt ook door de bijdrage van Deloitte en D&O verzekeraars. De concurrente schuldeiser categorieën SIHNV Financial Creditors, Intra-Group Creditors en Other Unsecured Creditors hebben geen recht op uitkering van akkoordpen-ningen. In plaats daarvan behouden zij hun vorderingsrechten, met inachtneming van een betalingsuitstel in het geval van SIHNV Financial Creditors en Intra-Group Creditors, terwijl zij afstand doen van hun buitencontractuele vorderingen jegens SIHNV . Het aanbod aan deze schuldeisers is feitelijk een veranderde verhaalspositie op de toekomstige onder-nemingswaarde van SIHNV , omdat zij dulden dat de overige schuldeisers eerst en vooraf worden voldaan. SIHNV heeft dit ter zitting gemotiveerd uiteen gezet en nader toegelicht aan de hand van door haar overgelegde spreekaantekeningen. SIHNV verwacht dat door de sanering van haar litigieuze schulden de financiële positie van de groep zal stabiliseren en dat de ondernemingswaarde behouden kan blijven. Het aanbod is dus (ook) voor deze groep schuldeisers een aanzienlijke verbetering van hun positie ten opzichte van een faillissementsscenario. Dat het een reëel akkoord betreft, blijkt ook uit het feit dat alle schuldeisers unaniem hebben ingestemd met het akkoord.

De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat ter zitting voldoende aannemelijk is geworden dat het akkoord voor alle schuldeisers voordeliger is dan liquidatie van het vermogen binnen een faillissement en dat het gedane aanbod een reëel aanbod is.

Dat de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd (artikel 272 lid 2 onder 2 Fw) is bij een akkoord als het onderhavige lastig vast te stellen. In het akkoord ligt immers besloten dat op dit moment niet alle schuldeisers uit de categorieën SIHNV MPC Claimants en SIHNV Contractual Claimants bekend zijn. Vaststaat echter wel welk bedrag beschikbaar wordt gesteld ten behoeve van deze schuldeisers. Schuldeisers dienen zich gemeld te hebben voor de zogenaamde “Bar Date” (drie maanden nadat het akkoord van kracht is geworden). Dit is dus mogelijk na homologatie van het akkoord, maar wel eindig op straffe van verval van recht. Ter uitvoering van het akkoord is verder een afzonderlijke stichting - SRF - opgericht die is belast met de uitvoering van het akkoord. SIHNV heeft inmiddels aan de South African Reserve Bank (SARB) verzocht om goedkeuring om schikkingsgelden te betalen aan SRF teneinde haar verplichtingen onder het akkoord na te komen. SIHNV verwacht deze goedkeuring binnen afzienbare tijd te ontvangen. Deze goedkeuring is een opschortende voorwaarde in het akkoord. De voor de uitvoering van het akkoord relevante en betrokken dochterondernemingen van SIHNV zijn met SRF contractuele verplichtingen aangegaan waarmee zij zich hebben verplicht om SRF te voorzien van de middelen die nodig zijn om het akkoord uit te kunnen voeren. In aanvulling op de contractuele verplichtingen hebben de relevante dochterondernemingen zekerheden gevestigd op (I) de aanwezige liquide middelen en (II) de beursgenoteerde aandelen in Pepkor Holdings Ltd. (PPH) die eventueel nog ten gunste van SRF worden uitgedeeld. Deze zekerheidsrechten geven SRF het recht de benodigde liquide middelen en aandelen PPH naar zich toe te trekken, mochten de Steinhoff vennootschappen hun contractuele verplichting om de akkoordpenningen over te maken niet nakomen.

Gelet op al het voorgaande acht de rechtbank aannemelijk dat nakoming van het akkoord, voor zover mogelijk, voldoende is gewaarborgd.

Het akkoord mag niet door bedrog, door begunstiging van één of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand zijn gekomen (artikel 272 lid 2 sub 3 Fw) SIHNV heeft daartoe aangevoerd dat zij na de bekendmaking van de boekhoudkundige onregelmatigheden op 5 december 2017 met haar schuldeisers in overleg is getreden om de voortgang van haar groep veilig te stellen. Er is sprake van een transparant proces. SIHNV heeft alle categorieën schuldeisers betrokken bij de onderhandelingen en hen steeds geïn-formeerd over de voortgang van het proces. Dit heeft uiteindelijk erin geresulteerd dat de schuldeisers unaniem met het aangeboden akkoord hebben ingestemd. Ook de Cost Compensation van EUR 30 miljoen, de bijdrage in de kosten van de Active Claimants Groups (ACG’s) voor hun inspanningen en bijstand, is geen oneerlijk middel dat aan de totstand-koming van het akkoord heeft bijgedragen. De Cost Compensation wordt niet betaald door SIHNV maar door Steinhoff Africa Holdings Proprietary Ltd. (SAHPL). SAHPL is niet insolvent en maakt geen onderdeel uit van de surseance. De vergoeding geldt niet als tegenprestatie voor instemming met het akkoord en de totstandkoming van het akkoord ligt niet in de macht van de ACG’s als ontvangers van de vergoeding. De bijdrage is niet ‘heimelijk’ geleverd; het is bekend gemaakt in het akkoord en in de settlement term sheet die voor het eerst in 2020 werd gepubliceerd. Het is ook geen excessief bedrag in vergelijking met andere afwikkelingen van massaschadeclaims. De vergoeding gaat rechtstreeks naar de ACG’s, die in beginsel uitsluitend belangenbehartigers van MPC Claimants zijn; de ACG’s zijn geen schuldeisers van SIHNV (anders dan voor zover zij vorderingen op SIHNV van claimanten hebben verkregen, bijvoorbeeld door cessie). De ACG’s dragen nu ook zorg voor onder meer de centrale indiening van vorderingen en voor het corrigeren van fouten in data die nodig zijn voor het verifiëren van vorderingen. De ACG’s hebben een constructieve rol gehad in de voorbereidingen van het akkoord, inspanningen die uiteindelijk ten goede komen aan de MPC Claimants, waaronder ook zij die niet door een ACG vertegenwoordigd zijn. Zonder de inspanningen van de ACG’s was het akkoord waarschijnlijk niet tot stand gekomen. Ook de niet door de ACG’s vertegenwoordigde schuldeisers zijn gebaat geweest bij de inspanningen van de ACG’s. Met de ACG’s is overeengekomen dat de door hen te ontvangen vergoeding dient te worden verrekend met de bedragen die hun achterban - de respectieve MPC Claimant - aan hen verschuldigd zouden zijn uit hoofde van afspraken tussen een ACG en haar achterban ter vertegenwoordiging van hun belangen. Hiermee wordt het bij massaclaim-situaties bekende ‘free rider’ effect in beginsel voorkomen. Door het instellen van een commissie van vertegenwoordiging hebben de ACG’s die wel stem-gerechtigd waren in hun hoedanigheid van crediteur van SIHNV niet gestemd in de crediteurenvergadering. Er is geen causaal verband tussen de door de vertegenwoordigers van de ACG’s in de commissie van vertegenwoordiging uitgebrachte stemmen en het aangenomen akkoord, aangezien het akkoord ook zonder die stemmen zou zijn aangenomen.

Gelet op al het voorgaande acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat het

akkoord niet door bedrog, door begunstiging van één of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen.

De bewindvoerders hebben ter zitting verklaard dat voldoende zekerheid is gesteld door een derde aan SIHNV gelieerde partij ten aanzien van het salaris van de bewindvoerders. De bewindvoerders hebben een afdoende voorschotfactuur verstuurd, welk bedrag is betaald. Dit voorschot is voldoende voor het thans openstaande salariskosten en eventuele nakosten. De bewindvoerders hebben verzocht het eindsalaris vast te stellen in een separate beschikking in verband met nog uit te voeren werkzaamheden in het kader van het afwikkelen van het akkoord. De rechtbank stelt daarmee vast dat van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 272 lid 2 onder 4 Fw evenmin sprake is.

Van andere gronden om tot weigering over te gaan (artikel 272 lid 3 Fw) is de rechtbank niet gebleken. Het feit dat in het akkoord de schuldeisers niet gelijk worden behandeld levert geen grond op om de homologatie te weigeren. Het is de rechtbank, onder meer op basis van hetgeen door SIHNV ter zitting is aangevoerd, gebleken dat er gerechtvaardigde redenen zijn om duidelijk gedefinieerde categorieën schuldeisers anders te behandelen. Het spreekt ook boekdelen dat nagenoeg alle schuldeisers, die onder het akkoord minder ontvangen dan de schuldeisers die het recht op betaling van hun gehele vordering behouden, zich achter het akkoord hebben geschaard. De rechtbank is slechts bekend met twee schuldeisers die zich op enig moment tegen het akkoord hebben verzet: Hamilton en Lancaster. Hamilton is inmiddels van positie veranderd en steunt het akkoord. Voor Lancaster geldt dat, ook als zij formeel als schuldeiser heeft te gelden, onweersproken is gebleven dat zij materieel geen enkel belang heeft bij de vraag in hoeverre de litigieuze schuldeisers verhaal krijgen onder het akkoord. Ook het feit dat SIHNV heeft gekozen voor een surseance procedure in plaats van een WCAM- of WHOA-procedure levert geen grond op om de homologatie te weigeren. Er is geen sprake van misbruik van recht, nu de wet voorziet in de mogelijkheid gedurende een voorlopige surseance van betaling een akkoord aan te bieden. De WCAM-procedure was geen optie, omdat SIHNV voldoende heeft toegelicht dat zij een eventuele opt-out mogelijkheid voor schuldeisers niet zou hebben kunnen financieren. De WHOA-procedure zou evenmin uitkomst hebben geboden, nu die procedure nog niet is opgenomen in bijlage A bij de herschikte Europese Insolventieverordening en in het buitenland nog niet wordt erkend. De bewindvoerders en SIHNV hebben ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat, indien geen akkoord tot stand komt, dit op termijn zou leiden tot een faillissementssituatie.

Alles overziend is de rechtbank niet gebleken van één van de weigeringsgronden als vermeld in artikel 272 lid 2 Fw. De bewindvoerders noch enige andere schuldeiser hebben de homologatie bestreden. Ook ambtshalve acht de rechtbank geen termen tot weigering van de homologatie aanwezig. Het akkoord zal dan ook worden gehomologeerd.

Het salaris van de bewindvoerders zal, als verzocht, bij afzonderlijke beschikking worden vastgesteld. De rechtbank zal de voor het neerleggen van het akkoord verschuldigde griffierechten vaststellen. Dit bedrag komt ten laste van SIHNV .

De rechtbank:

- homologeert voormeld akkoord;

- bepaalt dat het salaris van de bewindvoerders bij afzonderlijke beschikking zal

worden vastgesteld;

- stelt het voor het neerleggen van het akkoord verschuldigde griffierecht vast op

€ 657,= en brengt dit bedrag ten laste van SIHNV .

Aldus gegeven door mrs. L. van Berkum, N.A.J. Purcell en T.H. van Voorst Vader, in tegenwoordigheid van J.M. Steur als griffier, en in het openbaar uitgesproken op

23 september 2021.

Bij beschikking van deze rechtbank van 15 februari 2021 is aan [naam vennootschap] voorlopig surséance van betaling verleend, met benoeming van mr. F. Verhoeven tot bewindvoerder en met aanstelling van mr. K.M. van Hassel en mr. C.H. Rombouts tot rechters-commissaris. Bij beschikking van 18 februari 2021 is mr. C.R. Zijderveld tot tweede bewindvoerder benoemd.

Door [naam vennootschap] is op 15 februari 2021 tevens een akkoord in de zin van artikel 214 lid 3 Fw ter griffie neergelegd. De rechtbank heeft de datum waarop uiterlijk de schuldvorderingen moeten worden ingediend bepaald op 15 juni 2021. De datum van de raadpleging en stemming over het akkoord heeft de rechtbank bepaald op 30 juni 2021.

De rechtbank heeft op 15 februari 2021 ook bepaald dat (de) bewindvoerder(s) de schuldeisers van één en ander (ook) via elektronische berichtgeving in kennis mogen stellen.

De rechtbank heeft bij beschikking van 5 maart 2021 enkele aanvullende bepalingen gemaakt ter beveiliging van de belangen der schuldeisers met betrekking tot hetgeen vermeld is in de artikelen 256 en 257 Fw.

De rechtbank heeft bepaald dat behandeling van onderhavig verzoekschrift plaatsvindt ter openbare zitting op 19 mei 2021 en dat eventuele verweerschriften uiterlijk 12 mei 2021 moeten zijn ingediend. Verschillende belanghebbenden hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Op de door sommige belanghebbende gedane tegenverzoeken in de verweerschriften zal thans niet worden beslist. De behandeling van deze verzoeken vindt in een later stadium plaats.

Na uitroeping op 19 mei 2021 blijken te zijn verschenen:

Ter zitting hebben partijen, sommigen mede aan de hand van een pleitnotitie, hun standpunten nader toegelicht.

Bewindvoerders hebben de rechtbank verzocht, met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 281b jo 281d en 281e Fw, alsmede artikel 225 Fw:

( i) ten aanzien van de lijst van vorderingen die op grond van artikel 259 Fw dient te worden opgemaakt en waarvan op grond van artikel 263 Fw een afschrift ter griffie dient te worden neergelegd, te bepalen dat:

a. de bewindvoerders de vorderingen van de [naam bedrijf] niet op de lijst als bedoeld in artikel 259 Fw hoeven te plaatsen;

b. de bewindvoerders de vorderingen van de overige schuldeisers geanonimiseerd op de lijst als bedoeld in artikel 259 Fw mogen plaatsen, door enkel een door de claims agent toe te wijzen claimnummer en het bedrag van de betreffende vorderingen op te nemen;

( ii) een commissie van vertegenwoordiging (hierna: commissie) bestaande uit de in de herziene bijlage 5 bij het verzoekschrift genoemde leden te benoemen.

De bewindvoerders leggen het volgende ten grondslag aan hun verzoek.

Gebleken is dat de groep schuldeisers van [naam vennootschap] omvangrijk en gevarieerd is, zowel naar aard van de (beweerdelijke) schuldvorderingen als naar identiteit en hoedanigheid. Het internationale karakter van de [naam vennootschap] brengt bovendien met zich dat de schuldeisers verspreid zijn over de hele wereld. Dit zou het indienen van schuldvorderingen en de stemming over het akkoord zonder toepassing van een daarop toegesneden regeling buitengewoon bewerkelijk en complex maken.

De “Brandaris regeling”, zoals thans opgenomen in de artikelen 281a Fw e.v., is speciaal geschreven voor omvangrijke surséances als de onderhavige. Met de invoering van artikel 281a e.v. Fw werd beoogd de praktische werkbaarheid van de procedure in een surséance van betaling, in gevallen waarbij het aantal schuldeisers hoger is dan 5.000 respectievelijk 10.000, te behouden. Hiermee werd gepoogd de integriteit van de procedure te handhaven zoals de Faillissementswet zich die voorstelt, alsmede de daarmee gemoeide kosten te beheersen en beperken. [naam vennootschap] en de bewindvoerders hebben zich eerder in deze voorlopige surséance reeds op onderdelen van de Brandaris regeling beroepen. Nu deze verzoeken zijn toegewezen is deze regeling (deels) reeds ‘van kracht’.

Concreet kan de rechtbank op grond van artikel 281d Fw bepalen dat specifieke soorten vorderingen of vorderingen beneden een bepaald bedrag – welk bedrag niet hoger zal mogen zijn dan € 450,00 – niet op de lijst bedoeld in artikel 259 Fw behoeven te worden geplaatst. Op grond van artikel 281e Fw kan de rechtbank een commissie benoemen. Het stemrecht bij een stemming over het akkoord als bedoeld in artikel 268 Fw komt toe aan deze commissie in plaats van aan iedere schuldeiser afzonderlijk. Uit de wetsgeschiedenis bij de Brandaris regeling volgt dat de wetgever met invoering van de Brandaris regeling heeft beoogd een oplossing te bieden voor mogelijke problemen die zich voordoen bij een omvangrijke surséance als de onderhavige. Toepassing van de Brandaris regeling neemt de gesignaleerde problemen grotendeels weg.

In nauwe samenspraak met [naam vennootschap] hebben bewindvoerders een lijst met potentiële commissieleden samengesteld. [naam vennootschap] en bewindvoerders hebben ernaar gestreefd een commissie samen te stellen die representatief is voor de bij het akkoord betrokken schuldeiserspopulatie, zodat bij de stemming recht wordt gedaan aan de belangen van alle bij het akkoord betrokken schuldeisers. Bewindvoerders hebben bij de voorgestelde samenstelling van de commissie, zie herziene bijlage 5 bij het verzoekschrift, aansluiting gezocht bij de belangrijkste groepen schuldeisers. Zij hebben bij de samenstelling van de commissie gekozen voor een mengvorm van leden die directe vertegenwoordigers van (een groep) schuldeisers zijn, en leden die geen afzonderlijke groep schuldeisers vertegenwoordigen. Bij de invulling van de commissie hebben de bewindvoerders ook rekening gehouden met de stemverhoudingen per groep schuldeisers, zoals die zou gelden wanneer een reguliere stemming zou plaatsvinden. Voor de representativiteit gaan bewindvoerders uit van de berekeningen van de schuldeiserspopulatie gemaakt door Analysis Group. De wetgever beoogde in deze fase geen uitgebreid onderzoek naar de schuldeiserspopulatie, maar overwoog dat men genoegen moest nemen met de verklaring van de schuldenaar. Bewindvoerders gaan evenwel niet enkel uit van de verklaring van [naam vennootschap] zelf, maar van een van de grootste economische adviesbureaus: de Analysis Group.

[naam vennootschap] ondersteunt de verzoeken van de bewindvoerders en ook een aanzienlijk deel van de schuldeisers is hiervan voorstander of heeft daartegen geen bezwaar aangevoerd, aldus bewindvoerders. De vertegenwoordigers van (groepen) schuldeisers Deminor, Burford, DRRT/ [naam claimcompany] , Conservatorium, G4 en de VEB hebben aan de rechtbank kenbaar gemaakt de verzoeken van bewindvoerders te steunen. Daarnaast heeft Innsworth een steunbrief gestuurd aan [naam vennootschap] . Hamilton en Lancaster hebben wel bezwaar tegen de verzoeken.

De door bewindvoerders gedane verzoeken zijn in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, althans schaden hun belangen niet, omdat de verzoeken voorzien in een relatief snelle en kostenefficiënte afwikkeling van de surséance van [naam vennootschap] en een stemming op het akkoord. Of het akkoord in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, is bij toewijzing van de verzoeken aan de commissie om te beoordelen. Het instellen van een commissie doet er vervolgens niet aan af dat de rechtbank op het akkoord de homologatietoetsen dient toe te passen en schuldeisers gerechtigd blijven tegen de homologatie op te komen. Bewindvoerders hebben hun oordeel over het akkoord nog niet gevormd. Zij zullen daarover een advies uitbrengen voorafgaand aan de stemming op het akkoord. Bewindvoerders hebben wel conform hun wettelijke taak vastgesteld dat [naam vennootschap] te goeder trouw gebruik maakt van de surséance.

Ten aanzien van de verzoeken die zijn gebaseerd op de artikelen 281b jo 281d en 218e Fw geldt dat de wetgever een waarborg voor de belangen van de schuldeisers heeft ‘ingebouwd’ door in artikel 281b lid 2 Fw te bepalen dat deze voorzieningen slechts gezamenlijk kunnen worden getroffen. Een andere waarborg is gelegen in de evenwichtige samenstelling van de commissie. De belangrijkste groepen schuldeisers zijn hierin vertegenwoordigd, waarbij de twee grootste groepen (gemeten naar aantal en hoogte van de gezamenlijke vordering) een blokkerende stem hebben. Bovendien hebben onafhankelijke experts zich bereid verklaard zitting te nemen in de commissie. Deze experts, die tezamen ook een blokkerende stem hebben, hebben geen eigen belang bij het akkoord en de uitwerking daarvan, en zijn dus bij uitstek geschikt om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te waarborgen.

[naam vennootschap]

De beslissing die thans aan de rechtbank voor ligt betreft slechts het verzoek tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in de artikelen 281b jo. 281d en 218 e Fw, alsmede artikel 225 Fw, namelijk te bepalen dat bepaalde soorten schulden niet op de lijst als bedoeld in artikel 259 Fw behoeven te worden geplaatst en de overige vorderingen geanonimiseerd op deze lijst mogen worden geplaatst alsmede het benoemen van een commissie van vertegenwoordigers. Niet aan de orde is de inhoud van het akkoord.

Lancaster 4.1. Ten aanzien van de vraag of de advocaten mrs. C.B. Schutte, R. van den Berg en L. Heide-Jorgensen bevoegd zijn namens Lancaster te verschijnen in deze procedure en ter zitting het woord te voeren overweegt de rechtbank als volgt. Uitgangspunt in rechte is dat een advocaat, zonder het daadwerkelijk tonen van een volmacht, op zijn of haar woord wordt geloofd als hij of zij verklaart een partij te vertegenwoordigen (vgl. artikel 3:71 lid 2 Burgerlijk Wetboek en artikel 80 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Uitzonderingen op dit uitgangspunt bestaan, maar hetgeen door PIC is aangevoerd is onvoldoende om van dit uitgangspunt af te wijken, zodat de advocaten van Lancaster worden ontvangen in hun betoog.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Lancaster overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op het feit dat Lancaster in Zuid-Afrika is overgegaan tot het dagvaarden van [naam vennootschap] , van welke dagvaarding Lancaster een kopie heeft gevoegd bij haar verweerschrift, heeft Lancaster in voldoende mate aangetoond belanghebbende te zijn in onderhavige procedure. Lancaster heeft hiermee immers in voldoende mate aangetoond dat zij mogelijk een vordering op [naam vennootschap] heeft en daarmee als mogelijke schuldeiser kwalificeert. Dit maakt dat Lancaster bevoegd is als belanghebbende te verschijnen. Anders dan [naam vennootschap] ter zitting heeft opgemerkt, heeft de rechtbank in aanloop naar de zitting geen voorwaarde willen stellen wie bij onderhavig verzoek als belanghebbende heeft te gelden, maar willen voorkomen dat eerst ter zitting duidelijk zou worden op grond waarvan een partij stelt schuldeiser – en daarmee belanghebbende – te zijn.

niet op de lijst plaatsen van vorderingen van [naam bedrijf] en benoemen commissie 4.3. De rechtbank is van oordeel dat de door bewindvoerders gedane verzoeken onder 2.1 (i) a. en (ii) dienen te worden toegewezen. Zij licht dat als volgt toe.

Het gaat in deze procedure om toepassing van enkele voorzieningen uit de zogenaamde Brandaris regeling. Deze regeling, opgenomen in de Tweede afdeling A van Titel II van de Faillissementswet, voorziet in de vereenvoudiging van formaliteiten bij omvangrijke surséances. Zij is ingevoerd in 1962 in het kader van de surséance van Assurantiemaatschappij Brandaris N.V. en nadien, voor zover de rechtbank bekend, niet meer toegepast maar wel in de wet gehandhaafd.

Uit artikel 281b Fw volgt dat voorzieningen uit de Brandaris regeling kunnen worden toegepast indien blijkt dat het aantal schuldeisers meer dan 5.000 bedraagt. Aan deze voorwaarde is ruimschoots voldaan, nu ter zitting is gebleken dat inmiddels ruim 27.000 schuldeisers hun vordering bij bewindvoerders hebben ingediend en zowel bewindvoerders als [naam vennootschap] uitgaan van in oorsprong circa 66.000 schuldeisers in totaal. Dit betekent dat de voorzieningen uit de Brandaris regeling in beginsel toewijsbaar zijn. Of de verzochte voorzieningen geboden zijn, zal afhangen van de specifieke situatie die aan de orde is. De rechtbank constateert dat de meeste voorzieningen, waaronder het instellen van een commissie, afbreuk doen aan de positie van individuele schuldeisers zoals deze geldt bij een reguliere surséance. De wetgever heeft dit echter onder ogen gezien, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, en aanvaard bij invoering van de Brandaris regeling.

Op grond van artikel 281d Fw kan de rechtbank bepalen dat bepaalde soorten van vorderingen niet op de lijst als bedoeld in artikel 259 Fw behoeven te worden geplaatst. De wetgeschiedenis bij dit artikel geeft aan dat het opmaken van een lijst van schuldvorderingen, bij grote aantallen schuldeisers, als een zeer tijdrovend wordt gezien en dat in het belang van de afwikkeling van omvangrijke surséances binnen een redelijke termijn het belang van de openbaarheid dat door de lijst wordt gewaarborgd, gedeeltelijk opgeofferd moet worden. Schuldeisers die wensen te weten of, en tot welk bedrag, zij zelf zijn erkend, zullen zich daarvan door bemiddeling van de bewindvoerder kunnen vergewissen, aldus de wetsgeschiedenis. Artikel 281b lid 2 Fw bepaalt dat de voorziening van artikel 281d Fw alleen gezamenlijk met de voorziening van artikel 281e Fw kan worden getroffen. Artikel 281e Fw voorziet in de mogelijkheid om een commissie te benoemen die, kort samengevat, in plaats van individuele schuldeisers stemt over een akkoord, als bedoeld in artikel 268 Fw, waarbij een verzwaarde meerderheidseis geldt voor instemming. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het als bijzonder bezwaarlijk wordt gezien om een vergadering met grote aantallen schuldeisers te houden, volmachten te verzamelen én deze volmachten ter vergadering te controleren om vast te stellen of een akkoord is aangenomen.

Gelet op de bijzondere omstandigheden van onderhavige surséance, waaronder het grote aantal schuldeisers, hun spreiding over de wereld, de complexe grondslagen van de vordering van het grootste deel van de schuldeisers (aandeelhouders met een schadeclaim uit onrechtmatige daad in verband met onjuiste verstrekte informatie, welke vorderingen door [naam vennootschap] slechts in het kader van het akkoord zijn erkend), het toepasselijk recht op vorderingen en de identificatie van de schuldeisers acht de rechtbank het efficiënt en voldoende in het belang van de gezamenlijke schuldeisers om beide verzoeken toe te wijzen. Daarbij heeft de rechtbank mee laten wegen dat behalve Hamilton en Lancaster alle bekende bij de surséance betrokken partijen zich voorstander hebben getoond van de verzoeken. Voorts wordt overwogen dat het instellen van de commissie niet gelijk staat aan instemmen met het voorliggende akkoord. De stemming over het akkoord vindt plaats door de commissieleden op een vergadering, waarbij een verzwaarde meerderheid van de leden (drie vierde deel) vóór het akkoord moet stemmen om het akkoord aan te nemen. Voorafgaand daaraan zullen de bewindvoerders – die handelen in het belang van alle schuldeisers – schriftelijk verslag uitbrengen over het akkoord en bewindvoerders hebben ook aangegeven daarbij een advies uit te brengen (zie 2.8). Schuldeisers behouden daarnaast diverse mogelijkheden om hun bezwaren tegen het akkoord kenbaar te maken. Zo kunnen zij zich met hun bezwaren rechtstreeks wenden tot bewindvoerders en kunnen zij ook de (onafhankelijke) leden van de commissie benaderen, dan wel enig ander lid van de commissie. Voor Hamilton geldt bovendien dat zij via een door haar voor te dragen lid aan de beraadslagingen van de commissie deel kan nemen en langs die weg haar mogelijke bezwaren kenbaar kan maken. Voorts kunnen schuldeisers tijdens de openbare homologatie zitting bezwaar maken tegen homologatie van het aangenomen akkoord. Al met al is de rechtbank van oordeel dat sprake is van zwaarwegende omstandigheden die het instellen van een commissie rechtvaardigen teneinde deze surséance op een doeltreffende manier af te handelen zonder dat buitenproportioneel afbreuk wordt gedaan aan de rechten van de individuele schuldeisers. Het gegeven dat de positie van individuele schuldeisers wijzigt met het instellen van een commissie is, mede gezien het feit dat de individuele schuldeiser toch de mogelijkheid heeft zijn bezwaren kenbaar te maken aan de bewindvoerders en de commissie, van onvoldoende gewicht. De wetgever heeft voor surséances met een omvang als de onderhavige deze bezwaren onder ogen gezien en benoeming van een commissie mogelijk gemaakt met het oog op een voortvarende afhandeling.

Uit artikel 281e Fw volgt dat bij de samenstelling van de commissie gelet wordt op vertegenwoordiging van de belangrijkste groepen schuldeisers. Uit de wetgeschiedenis volgt dat de commissie zoveel mogelijk representatief moet zijn maar dat niet de eis geldt dat de leden van de commissie worden gekozen uit de schuldeisers. De rechtbank is op dit punt van oordeel dat de commissie, in de door bewindvoerders voorgestelde samenstelling van 15 leden, aan deze randvoorwaarde voldoet en dat juist ook de vier onafhankelijke leden, die tezamen een blokkerende stem hebben, het belang van alle schuldeisers in het oog kunnen houden. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding wijzigingen aan te brengen in de samenstelling van de commissie. De rechtbank ziet evenmin aanleiding het verzoek van Lancaster haar door twee leden in de commissie te laten vertegenwoordigen te honoreren. Hetgeen zij heeft aangevoerd is daartoe onvoldoende, te meer daar door uitbreiding van de commissie tot 17 leden de onafhankelijke leden hun blokkerende stem zouden verliezen. Zoals hierboven eerder is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de thans voorgestelde samenstelling van de commissie voldoende representatief is, gelet op de categorieën van schuldeisers. Ook ziet de rechtbank geen gronden om het overige door Lancaster verzochte, over de wijze van samenstelling van de commissie en de zekerheidsstelling door de bewindvoerders voor de kosten van de onafhankelijke leden van de commissie, toe te wijzen.

In de herziene bijlage 5 bij het verzoekschrift is ook in een commissie lid, voor te dragen door Hamilton, voorzien. Nu Hamilton noch een van de andere belanghebbenden hiertegen bezwaar heeft gemaakt, wordt Hamilton verzocht binnen 7 dagen na dagtekening van deze beschikking een voordracht te doen voor een door de rechtbank te benoemen lid van de commissie, waarna daaromtrent door de rechtbank nog een beslissing zal worden genomen.

overige schuldeisers geanonimiseerd op de lijst plaatsen

De rechtbank is tot slot van oordeel dat het door bewindvoerders gedane verzoek onder 2.1 (i) b. dient te worden afgewezen. Het verzoek is door bewindvoerders onvoldoende gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat bewindvoerders niet kunnen uitsluiten dat bepaalde schuldeisers er belang bij hebben dat hun financiële positie niet openbaar wordt en dat bekendwording marktverstorend zou kunnen werken, acht de rechtbank te weinig concreet om tot toewijzing van het verzoek over te gaan. Het had op hun weg gelegen, zeker na het gevoerde verweer op dit punt, om dit nader te concretiseren.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank:

- wijst de verzoeken van bewindvoerders onder 2.1 (i) a. en (ii) toe;

- wijst het verzoek van bewindvoerders onder 2.1 (i) b. af;

- bepaalt dat de commissie wordt benoemd conform de door bewindvoerders voorgestelde samenstelling als bedoeld in de herziene bijlage 5 bij het verzoekschrift en dat de rechtbank ten aanzien van het vijftiende lid van de commissie zal beslissen na de voordracht als bedoeld onder 4.9;

- verzoekt Hamilton binnen 7 dagen na dagtekening van deze beschikking een voordracht te doen voor een te benoemen commissielid;

- wijst het meer of overige verzochte, gedaan in het kader van de voorliggende verzoeken van de bewindvoerders, af.

Deze beschikking is gegeven door mr. N.C.H. Blankevoort, voorzitter, mr. A.E. de Vos en mr. M.L.S. Kalff, rechters en in aanwezigheid van F.T.M. Bruning, griffier, in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2021.