2.3.7 Kwalitatieve verbintenissen

De toenmalige stand van zaken kan worden afgeleid uit de negende druk van het deel Zakenrecht uit de Asser-serie dat tot stand kwam onder redactie van J.H. Beekhuis (1903-1988), de Groningse hoogleraar die in 1964 werd aangesteld als regeringscommissaris voor Boek 5 Nieuw BW. Hij verdeelde het handboek in een algemeen en een bijzonder deel. In het in 1957 gepubliceerde algemeen deel hanteerde Beekhuis ten aanzien van het onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke rechten de traditionele leer, maar erkende ook dat er tussenvormen waren en zelfs dat zakelijke rechten en verbintenissen naast elkaar konden voorkomen:

Uit deze terloopse vermelding blijkt dat de doctrine wel oog had voor het feit dat uit zakelijke rechten verbintenissen ontstonden, maar dit niet als een probleem werd ervaren. Voor zover kwalitatieve verbintenissen een verplichting tot een doen inhielden dienden zij op grond van het arrest Blaauboer/Berlips op de wet te berusten. De canonverplichting was een voorbeeld van een dergelijke kwalitatieve verbintenis. De grondrente was een minder geslaagd voorbeeld omdat deze alleen op de verbonden onroerende zaak kon worden verhaald en niet op het hele vermogen van de grondeigenaar. Ook het door Rutten bewerkte handboek uit de Asser-serie over het verbintenissenrecht gaf in 1956 als voorbeeld van een kwalitatieve verbintenis de canonverplichting, hier bezien vanuit de erfverpachter:

De Hoge Raad bevestigde in het arrest Quint/Te Poel uit 1959 de ruime uitleg van art. 1269 OBW.3 Dit inzicht maakte het mogelijk om bevoegdheden en verplichtingen die niet rechtstreeks berustten op de wet te beschouwen als bron van verbintenissen. Daarmee had de duiding van de canonverplichting als een kwalitatieve verbintenis die volgde uit een zakelijk recht, een plaats in de systematiek van het recht gekregen.

De volgende vraag die zich aandiende betrof de vraag welke erfpachtvoorwaarden konden leiden tot kwalitatieve verbintenissen. De aanzet voor de oplossing van de vraag naar de zakelijke werking van erfpachtvoorwaarden werd gegeven door twee preadviezen. Na de publicatie van het wetsvoorstel met toelichting voor Boek 5 in 1955 en het Regeringsontwerp in 1957 schreven raadsheer W.B. Plantenga en notaris W.C. Treurniet (1897-1979) twee invloedrijke preadviezen over erfpacht en erfpachtvoorwaarden, waarin zij ingingen op het geldende recht ten aanzien van respectievelijk landelijke en stedelijke erfpacht en op het wetsvoorstel voor Boek 5 NBW. Beide preadviseurs beschouwden de rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter als een gegeven omdat de juridische constructie van het erfpachtrecht in wezen een verbintenisrechtelijke rechtsverhouding betrof.4 Het uitgangspunt van die rechtsverhouding zou moeten bestaan uit een zeker evenwicht tussen de belangen van beide partijen. Het belang van de erfverpachter bestond uit het verkrijgen van rendement en invloed op gebruik van de onroerende zaak en het belang van de erfpachter bestond uit het behoud van een langdurig gebruiksrecht waarbij zijn investeringen (mede) aan hem ten goede kwamen.5 Wat het contract naast het zakelijke jasje verder compliceerde was dat er bij een uitgifte doorgaans drie partijen betrokken waren, de grondeigenaar, de erfpachter en de hypothecaire financier van de erfpachter, ieder met zijn eigen belangen. Er was echter geen sprake van een samenhangende rechtsverhouding, ook al was de vestiging van een hypotheekrecht veelal een voorwaarde voor de vestiging van een erfpachtrecht. Ook in de jaren vijftig bestonden er problemen met de financiering van particuliere erfpacht en kwamen in de erfpachtvoorwaarden vrijwel altijd bepalingen in het belang van hypotheekhouders voor.6 Plantenga was gekant tegen zeer gedetailleerde erfpachtvoorwaarden omdat het evenwicht in de rechtsverhouding juist gebaat was bij duidelijke regels op hoofdlijnen die in voorkomende gevallen door partijen konden worden ingevuld en waarbij de goede trouw een regulerende rol speelde. Hij leek voor landelijke erfpacht uit te gaan van een zakelijke rechtsverhouding tussen ongelijkwaardige partijen waarbij de erfverpachter veelal een overheidsorgaan was.

Plantenga onderscheidde in erfpachtvoorwaarden drie soorten verplichtingen voor de erfpachter, te weten (i) beperkingen op het gebruik van de onroerende zaak, (ii) verplichtingen die vielen binnen de aard van de erfpachtverhouding en (iii) verplichtingen die vielen buiten de aard van de erfpachtverhouding.7 Uit de eerste soort ontstonden geen verbintenissen omdat door de beperkingen alleen het gebruiksrecht nader werd omlijnd. Indien de erfpachter zijn gebruiksrecht overtrad maakte hij inbreuk op het eigendomsrecht van de erfverpachter.8 De tweede soort verplichtingen bestond uit kwalitatieve verbintenissen en de derde soort uit obligatoire verbintenissen.9 Voorbeelden van kwalitatieve verplichtingen voor de erfpachter waren onder meer de canonverplichting, de onderhoudsverplichting, de verplichting tot verbetering van de onroerende zaak, de verplichting de belastingen te betalen en de verplichting de zaak in goede staat op te leveren. De erfverpachter van zijn kant was verplicht tot vergoeding van verbeteringen bij het einde van het recht. Dit waren alle kwalitatieve verbintenissen die vielen ‘binnen de aard van de erfpachtsverhouding’, die volgden uit het recht zelf en die overgingen op rechtsopvolgers.10 Indien de erfverpachter had bedongen dat hij toestemming moest verlenen indien de erfpachter zijn recht wilde vervreemden of splitsen, was hij daarbij gebonden aan de ‘regulerende werking’ van de goede trouw.11 Ook een bouwplicht was volgens Plantenga kwalitatief omdat deze diende ter verbetering van de onroerende zaak.12 Dat het om een verplichting tot een doen ging bleef onbesproken. Plantenga vond het een gemiste kans dat het ontwerp voor een NBW de oude wettelijke regeling slechts op een paar onderdelen aanpaste in plaats van de rechtsverhouding op een meer evenwichtige wijze te regelen want daarmee bleef de onduidelijkheid ten aanzien van de verbintenissen die in het kader van een zakelijk recht ontstonden in stand.13 Hij constateerde dat in de praktijk partijen bij de uitgifte een veelheid van verplichtingen over en weer afspraken en dat de meeste daarvan als kwalitatieve verbintenissen dienden te worden opgevat. Voor die verplichtingen, voor zover zij rechtstreeks verband hielden met de uitgifte van grond in erfpacht, zou de wet een basis moeten bieden zodat partijen voor de gebondenheid van rechtsopvolgers niet waren aangewezen op obligatoire bepalingen met kettingbedingen.

Preadviseur Treurniet zag als bron van de aan het erfpachtrecht verbonden (kwalitatieve) verbintenissen het zakelijk recht dan wel de vestigingshandeling, met als grondslag art. 782 OBW.14 Ook volgens Treurniet volgden de rechten en verplichtingen van de erfpachter en de erfverpachter uit de wet en de vestigingsakte. Het recht van de erfpachter op een opstalvergoeding of op onderhoud door de erfverpachter was een kwalitatief recht en de verplichtingen van de erfpachter jegens de erfverpachter waren ook steeds kwalitatief.15 Dat gold ook voor de bouwplicht.16 Treurniet constateerde dat in de doctrine over de aard van de canon nog altijd geen overeenstemming bestond en nam in deze discussie het standpunt in dat de canon beschouwd moest worden als een zakelijke last, naar analogie van de grondrente. Dat liet onverlet dat partijen bij vestiging het dubbele verhaal konden afspreken.17 Ook de vervreemdingsbeperking in de vorm van het toestemmingsvereiste was een kwalitatieve verbintenis zodat overtreding wanprestatie opleverde.18 Treurniet constateerde dat in de praktijk de gemeenten de doctrine niet leken te vertrouwen omdat zij in hun algemene erfpachtvoorwaarden ten onrechte het uitgangspunt hanteerden dat verbintenissen tussen erfverpachter en erfpachter niet kwalitatief waren en zij de erfpachter verplichtten een overdracht aan de gemeente mede te delen en te verklaren dat alle verbintenissen die voortvloeiden uit de vestigingsakte op de rechtsopvolger waren overgegaan.19

Het deel van Treurniets preadvies dat het meeste invloed heeft gehad op het nieuwe BW is de paragraaf over zakelijke werking. Hier betoogde Treurniet dat de contractvrijheid van partijen om bevoegdheden en verplichtingen aan het zakelijk recht toe te voegen werd begrensd door ‘het zodanig verband met het zakelijk recht dat een gelijke behandeling gerechtvaardigd is’. Een ‘rechtstreeks verband met het genot en het onderhoud van de zaak’ achtte hij te beperkt.20 Verder bekritiseerde Treurniet de aard van de canonverplichting zoals deze in het wetsvoorstel was opgenomen. Het was een kwalitatieve verplichting die verhaalbaar was op het hele vermogen van de erfpachter, maar die een zakelijke tint verkreeg doordat de grondeigenaar voor achterstallige canon voorrang had op alle andere schuldeisers van de erfpachter.21 Anderzijds kon een toestemmingsvereiste bij vervreemding slechts obligatoire werking hebben ‘nu de wet over het beding zwijgt’.22 De wetgever had niet goed doordacht wat de gevolgen zouden zijn van al dan niet kwalitatieve rechtsbetrekkingen die ontstonden uit het zakelijk recht. Treurniet uitte daarmee dezelfde kritiek als Diephuis, ook de wetgever van het nieuwe BW had nagelaten deze rechtsverhouding goed te regelen.

Beide preadviseurs waren afkomstig uit de rechtspraktijk en beschouwden het erfpachtrecht als een in beginsel contractuele rechtsverhouding die door de wetgever in een zakelijke context was geregeld. In verband met de zakelijke werking van contractueel bedongen erfpachtvoorwaarden behoefde de verbintenisrechtelijke kant van de rechtsverhouding een verankering in de wet omdat anders onzeker was of alle bevoegdheden en verplichtingen die in de praktijk door partijen aan het recht werden verbonden overgingen op rechtsopvolgers. De rechtszekerheid was onvoldoende gewaarborgd door het feit dat de meeste erfpachtrechten werden uitgegeven door overheidsorganisaties als erfverpachter, ook al mocht van hen een redelijke houding verwacht worden. De wetgever nam de aanbeveling uit de preadviezen alleen over in zoverre het voldoende verband-vereiste in de toelichting ten grondslag werd gelegd aan toekomstige rechterlijke oordelen.23

Begin jaren zestig werden de algemene erfpachtvoorwaarden die bij stedelijke erfpacht in gebruik waren en daar de wettelijke regeling grotendeels buiten werking stelden, algemeen opgevat als kwalitatieve verbintenissen:

Ten aanzien van het rechtskarakter van de erfpachtcanon was de heersende leer geworden dat dit een kwalitatieve verbintenis betrof.25 Deze opvatting vereiste nog altijd uitleg en de argumentatie daarvoor werd opvallend genoeg ontleend aan het vroegere, dat wil zeggen het aan het OBW voorafgaande, recht:

Een voordeel van dit standpunt was dat de canon, nadat deze opeisbaar was geworden, een persoonlijke verplichting van een bepaalde erfpachter jegens een bepaalde erfverpachter was geworden waaraan deze zich niet kon onttrekken door zijn recht over te dragen of er afstand van te doen. De erfverpachter bleef een vorderingsrecht houden. De rechtspraak uit het einde van de negentiende en het begin van de twintigste eeuw leek de canonverplichting nog als een zakelijke last te beschouwen. Het ontwerp voor het Nieuw BW ging echter uit van een persoonlijke verplichting waarvoor alle rechthebbenden hoofdelijk aansprakelijk waren.27

Nu de wettelijke canonverplichting als kwalitatieve verplichting moest worden beschouwd verschoof de aandacht naar de niet-wettelijke verplichtingen die door partijen tot onderdeel van de rechtsverhouding werden gemaakt. Direct verbonden aan de aard van de verplichtingen was de vraag of deze zakelijke werking hadden.28 De vraag was vooral relevant voor stedelijke erfpacht waar de erfverpachters vrijwel uitsluitend eigen bepalingen uit algemene erfpachtvoorwaarden van toepassing verklaarden. Beekhuis wees erop dat art. 782 OBW dit mogelijk maakte, maar dat daaraan wel grenzen gesteld dienden te worden. Die grenzen waren enerzijds te vinden in de openbare orde en de goede zeden en anderzijds in de kenmerken die als essentieel voor een erfpachtrecht werden beschouwd. Ten slotte kon niet elke verplichting met kwalitatieve werking worden afgesproken:

Het arrest Blaauboer/Berlips had een grens getrokken die in acht genomen diende te worden. Het ontwerp voor het Nieuw BW zoals dat begin jaren zestig voorlag beperkte de autonomie van partijen nog in belangrijke mate omdat het als uitgangspunt nam dat afwijkingen van de wettelijke regeling alleen waren toegestaan indien de wet dat uitdrukkelijk bepaalde. Bovenstaand vereiste van het voldoende verband, voorgesteld door Treurniet, zou nog een grote rol gaan spelen. Mij interesseert niet zozeer de zakelijke werking als wel dat het bij deze discussie om verplichtingen van de erfpachter ging en de vraag of deze als verbintenissen moesten worden opgevat.