HR, 08-10-2021, nr. 21/00235

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming tot nietigheid leidt dan wel schending van het in artikel 8:77 Awb vervatte motiveringsvereiste.

Het Hof oordeelt in de rechtsoverwegingen 5.1.3 tot en met 5.1.5 — kort gezegd — dat de inspecteur een nieuw feit heeft omdat hij bij het opleggen van de definitieve aanslag voor het jaar 2013 nog niet op de hoogte was van een in september 2015 ingesteld onderzoek door de FIOD naar [C].

Naar de mening van belanghebbende is voormeld oordeel van het Hof onbegrijpelijk.

De definitieve aanslag inkomstenbelasting voor het jaar 2013 is opgelegd op 21 oktober 2013. Op grond van de gedingstukken is komen vast te staan dat de inspecteur reeds in 2013 een onderzoek bij [C] heeft ingesteld naar de administratie van [C]. Dit onderzoek heeft geleid tot intrekking van de ANBI-status met terugwerkende kracht tot en met 2 januari 2008. Derhalve is [C] slechts twee dagen (vanaf 1 januari 2008 tot en met 2 januari 2008) in het bezit geweest van een ANBI-status.

Op grond van de gedingstukken is eveneens komen vast te staan dat de FIOD op 17 september 2015 een strafrechtelijk onderzoek is gestart bij [C] en haar bestuurders in verband met het opmaken van valse giftkwitanties en/of donatieverklaringen van [C] en het gebruik hiervan bij het doen van de aangiften IB/PW.

De inspecteur had al twijfels naar aanleiding van de giftenaftrek door belanghebbende (vanwege het onderzoek naar de administratie van [C]) en heeft om die reden een vragenbrief verstuurd naar belanghebbende met het verzoek de giftenaftrek te onderbouwen met kwitanties. Belanghebbende heeft naar aanleiding van de vragenbrief aanvullende informatie aan de inspecteur doen toekomen.

Op 21 oktober 2015 is de inspecteur vervolgens overgegaan tot het opleggen van de definitieve aanslag voor het jaar 2013. Op dat moment was het onderzoek van de FIOD al ruim een maand aan de gang. Het kan niet anders dan dat de inspecteur hiervan op de hoogte was, althans hiervan op de hoogte had behoren te zijn. Immers, zoals ook blijkt uit de gegevens op de website van de Belastingdienst, is de FIOD de opsporingsdienst van de Belastingdienst.1. De FIOD kan derhalve — in dit verband — niet los worden gezien van de inspecteur. Een nieuw feit ontbreekt daarmee voor wat het jaar 2013 betreft. Het Hof heeft zulks miskend en ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een nieuw feit, althans onbegrijpelijk geoordeeld dat de inspecteur beschikte over een nieuw feit als bedoeld in art. 16 AWR voor het jaar 2013.

Schending, althans een verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het leerstuk ambtelijk verzuim jo. art. 16 AWR en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming leidt tot nietigheid dan wel schending van het in artikel 8:77 Awb vervatte motiveringsvereiste.

Het Hof overweegt in de rechtsoverwegingen 5.1.6 en 5.1.7 — kort gezegd — dat de inspecteur geen ambtelijk verzuim heeft begaan door een giftenaftrek toe te staan, terwijl hij wist dat de ANBI-status reeds met terugwerkende kracht was ingetrokken.

Het leerstuk ambtelijk verzuim houdt in dat fouten van de inspecteur (behoudens schrijf- en typfouten e.d.) aan een navordering in de weg staan.

Op grond van de stukken is komen vast te staan dat de ANBI-status van [C] op 6 januari 2014 is ingetrokken met terugwerkende kracht tot en met 2 januari 2008. Op grond van de gedingstukken is eveneens komen vast te staan dat de definitieve aanslagen voor de jaren 2012 en 2013 zijn opgelegd op respectievelijk 31 mei 2014 en 21 oktober 2015.

De intrekking van de ANBI-status van [C] door de inspecteur was vermeld in het ANBI-register (zie productie #3 van het beroepschrift bij de Rechtbank). De inspecteur was derhalve op de hoogte van de intrekking van de ANBI-status met terugwerkende kracht op 6 januari 2014. Het ANBI-register is voor een ieder te raadplegen.

De inspecteur had dan ook, nu de ANBI-status reeds op 6 januari 2014 was ingetrokken met terugwerkende kracht, niet mogen overgaan tottoestaan van de giftenaftrek in mei 2014 en oktober 2013 voor respectievelijk de jaren 2012 en 2013. Op grond van afdeling 6.9 van de Wet inkomstenbelasting is een gift enkel aftrekbaar, indien de gift is gedaan aan een ANBI. Dit was op het moment van het opleggen van de definitieve aanslagen niet (meer) het geval weshalve ten onrechte giftenaftrek is toegestaan. Dit is een ambtelijk verzuim hetgeen aan een navordering in de weg staat voor zowel het jaar 2012 als 2013. Het Hof heeft dit miskend, althans onbegrijpelijk geoordeeld dat geen sprake is van een ambtelijk verzuim.

Schending, althans een verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het leerstuk ambtelijk verzuim jo. art. 16 AWR en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming leidt tot nietigheid dan wel schending van het in artikel 8:77 Awb vervatte motiveringsvereiste.

Het Hof overweegt in rechtsoverweging 5.1.8 — kort gezegd — dat de vraag of sprake is van een ambtelijk verzuim in het midden kan blijven. Dit oordeel is — in het licht van hetgeen is aangevoerd — onbegrijpelijk, althans berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Belanghebbende heeft, naar aanleiding van een vragenbrief van de inspecteur, slechts € 2.000,= aan giftenkwitanties overgelegd ter onderbouwing van zijn opgevoerde aftrekpost van € 5.000,= voor het jaar 2012. De inspecteur had dan ook € 3.000,= aan giftenaftrek niet in aftrek mogen toestaan. Immers heeft de inspecteur — naar aanleiding van het ANBI-onderzoek naar [C] (dat heeft geleid tot intrekking van de ANBI-status) — vragenbrieven verstuurd en werden slechts aftrekposten gehonoreerd indien en voor zover een kwitantie kon worden overgelegd. Dit blijkt ook wel uit de reactie van de inspecteur ter zitting bij het Hof in een zaak van een andere belastingplichtige. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling (die tevens op 13 oktober 2020 heeft plaatsgevonden) is namelijk het volgende neergelegd (productie #1 van het cassatieberoep):

Nu belanghebbende € 3.000,= aan giftenaftrek niet heeft onderbouwd, door middel van een kwitantie, had de inspecteur dit deel aan giftenaftrek niet mogen toestaan. Dit brengt naar het oordeel van de inspecteur, zoals is vermeld in het proces-verbaal, zelfs mee dat daarmee opzettelijk een onjuiste aangifte is gedaan.

Het hof heeft het voorgaande miskend, althans onbegrijpelijk geoordeeld dat de vraag of sprake is van een ambtelijk verzuim in het midden kan worden gelaten (rechtsoverweging 5.1.8).

Schending, althans een verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in art. 67e AWR in samenhang met paragraaf 8 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming leidt tot nietigheid dan wel schending van het in artikel 8:77 Awb vervatte motiveringsvereiste.

In paragraaf 8, lid 8 van het BBBB, is vastgelegd dat de ernst van de te beboeten gedraging aanleiding kan geven om de op te leggen vergrijpboete te verhogen tot hetwettelijk maximum. Hiertoe is — volgens dit lid — in elk geval aanleiding indien sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning.

Het Hof heeft onbegrijpelijk — op grond van de gedingstukken — strafverzwarende omstandigheden aanwezig geacht op grond waarvan een vergrijpboete van 75% voor de jaren 2012 en 2013 passend en geboden zou zijn.

Het is aan de inspecteur om te bewijzen dat sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning. Op basis van het (zeer generieke) dossier van de FIOD is niet, althans onvoldoende, komen vast te staan dat sprake is van valse kwitanties aan de zijde van belanghebbende. De valse administratie van [C], waar niks van klopt en waaraan geen waarde kan worden gehecht, kan niet ten grondslag worden gelegd aan het bewijs om een strafverzwarende omstandigheid aanwezig te achten. Het sms-contact tussen belanghebbende en de penningmeester kan evenmin dienen als bewijs, gelet op de nadrukkelijke betwisting van belanghebbende, om een extra hoge vergrijpboete op te leggen. Belanghebbende heeft immers — vlak na de door hem ontvangen vragenbrief van de inspecteur — de penningmeester verzocht om kwitanties ten einde zijn administratie compleet te krijgen (hetgeen bovendien niet helemaal volledig is gelukt; immers ontbreken er kwitanties voor het jaar 2012).

Het Hof heeft dan ook ten onrechte, althans onbegrijpelijk, geoordeeld dat sprake is van een falsificatie op grond waarvan een vergrijpboete van 75% passend en geboden is.

Schending, althans een verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in art. 67e AWR in samenhang met paragraaf 8 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming leidt tot nietigheid dan wel schending van het in artikel 8:77 Awb vervatte motiveringsvereiste.

Het Hof heeft voor het jaar 2012 een vergrijpboete van 75% passend en geboden geacht voor het volledige nagevorderde belastingbedrag. Dit is ten onrechte, omdat belanghebbende voor het jaar 2012 ter zake van € 3.000,= geen kwitanties heeft gebruikt.

Het Hof heeft echter onbegrijpelijk geoordeeld dat er een vergrijpboete moet worden opgelegd van 75% vanwege het gebruik van een falsificatie, terwijl belanghebbende voor € 3.000,= van de opgevoerde aftrekpost in het geheel geen kwitantie heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn aftrekpost.

Daar komt bij dat de inspecteur in de zaak van de andere belastingplichtige, waarvan het proces-verbaal is bijgevoegd bij dit cassatieberoep als productie #1, een vergrijpboete van 30% had opgelegd juist omdat de desbetreffende belastingplichtige géén kwitanties had overgelegd. Dan kan immers bezwaarlijk worden volgehouden dat er valse kwitanties zijn gebruikt.

Belanghebbende had derhalve, voor het jaar 2012, slechts een vergrijpboete van 75% kunnen krijgen over het nagevorderde bedrag van € 2.000,= van de opgevoerde aftrekpost waarbij gebruik is gemaakt van een kwitantie. Het Hof heeft zulks miskend, nu voor de aftrekpost van € 3.000 (van de € 5.000) geen gebruik is gemaakt van een kwitantie. De vergrijpboete voor de opgevoerde aftrekpost, ter grootte van € 3.000,=, kan dan ook maximaal 50% zijn conform paragraaf 25 van het BBBB.

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in art. 8:75 Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming leidt tot nietigheid dan wel schending van het in artikel 8:77 Awb vervatte motiveringsvereiste.

Het Hof overweegt in rechtsoverweging 12 het volgende:

Het Hof heeft ten onrechte 1 punt toegekend voor het verweerschrift in hoger beroep tevens houdende het incidenteel hoger beroep. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht had het Hof 1 punt moeten toekennen voor het verweerschrift én 1 punt voor het incidenteel hoger beroep. Het Hof heeft zulks miskend en heeft ten onrechte 1 punt toegekend voor de twee afzonderlijke proceshandelingen op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof had derhalve in totaal drie punten moeten toekennen, met een totaalbedrag ad € 1.602,=.

Uw Raad wordt verzocht om de zaak te verwijzen naar een ander Hof te verdere afhandeling van het geschil.

Indien en voor zover Uw Raad arrest wijst twee jaren na het cassatieberoep, verzoekt belanghebbende Uw Raad om de vergrijpboetes te verminderen in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.

Indien en voor zover Uw Raad arrest wijst twee jaren na het cassatieberoep, verzoekt belanghebbende om een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Gegeven de conclusie verzoekt belanghebbende om een proceskostenvergoeding voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand conform het Besluit proceskosten bestuursrecht, te vermeerderen met de wettelijke rente 4 weken na het arrest.

Met de verschuldigde eerbied en hoogachting,