Rb. 's-Gravenhage, 29-02-2012, nr. AWB 10/3688

Op grond van het bepaalde in artikel 149 van de Gemeentewet en artikel 21.7 van de Wet milieubeheer heeft de gemeenteraad de bevoegdheid regels te stellen omtrent de verwerking van huishoudelijke afvalstoffen. Ingevolge het bepaalde in artikel 10.23 Wet milieubeheer stelt de gemeenteraad in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vast.

Van belang is voorts de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. In artikel 18 is bepaald dat deze richtlijn niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn.

De richtlijn is geïmplementeerd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408, hierna: BAO).

Ingevolge het bepaalde in artikel 28, eerste lid, BAO maakt een aanbestedende dienst voor het gunnen van overheidsopdrachten gebruik van de openbare procedure of de niet -openbare procedure.

In artikel 17 BAO is bepaald dat dit besluit niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is.

In artikel 1, aanhef, en onder r, BAO is het begrip "aanbestedende dienst" als volgt gedefinieerd: "de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, een publiekrechtelijke instelling of een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen".

In artikel 1, aanhef, en onder bbb, BAO is het begrip "uitsluitend recht" als volgt gedefinieerd: "een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen".

Op 29 september 2009 heeft de raad van de gemeente Westland de Afvalstoffenverordening 2005 gemeente Westland gewijzigd en aangevuld met een nieuw artikel 33. Ingevolge deze bepaling kan het college een alleenrecht verlenen als bedoeld in artikel 17 BAO voor de verwerking van al het door of vanwege de gemeente ingezamelde huishoudelijk GFT- en restafval.

De gemeente Westland en eiseres, een private onderneming die zich bezighoudt met de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval, hadden een overeenkomst voor de verwerking van het huishoudelijk afval uit de gemeente Westland. Deze overeenkomst is op 31 december 2009 geëindigd.

Eiseres wenst in aanmerking te komen voor een nieuwe opdracht om vanaf 1 januari 2010 wederom het huishoudelijk afval uit de gemeente Westland te verwerken. Verweerder heeft er, gelet op zijn beleidsdoelstellingen, voor gekozen de afvalverwerking op te dragen aan een organisatie van samenwerkende overheden op het gebied van afvalbeheer die primair gericht is op het maatschappelijke belang.

Op 4 november 2008 heeft verweerder, op grond van het bepaalde in artikel 17 van het BAO, de intentie uitgesproken om een aandeelhouderschap met HVC tot stand te brengen voor het verwerken van huishoudelijk, GFT- en restafval en om aan HVC daarvoor vanaf 1 januari 2010 een uitsluitend recht te verlenen.

HVC is een overheids-N.V., die zich, evenals eiseres, bezighoudt met de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval. De aandelen van HVC zijn uitsluitend in het bezit van gemeenten en rechtspersonen in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen.

Bij besluit van 24 november 2009, dat is gehandhaafd bij het besluit van 7 april 2010, heeft verweerder het uitsluitend recht voor het verwerken van huishoudelijk afval voor onbepaalde tijd verleend aan HVC. Op 24 november 2009 heeft verweerder tevens besloten een ballotageovereenkomst aan te gaan om vervolgens aandelen in HVC te kunnen kopen. Met de aankoop van deze aandelen wordt een aandeelhouderschap van verweerder in HVC tot stand gebracht.

Bij besluit van 12 januari 2010 hebben Gedeputeerde Staten van de provincie Zuid-Holland goedkeuring verleend aan de deelname van verweerders gemeente in HVC.

Op 22 januari 2010 is verweerders gemeente toegetreden tot HVC.

Eiseres heeft verweerder gedagvaard op 9 juli 2009 en heeft in kort geding een verbod gevorderd om een opdracht voor de verwerking van het huishoudelijk afval (aan HVC) te gunnen vanaf 1 januari 2010, zonder dat daar een openbare aanbesteding in de zin van artikel 28 BAO aan is voorafgegaan.

Bij vonnis van 25 augustus 2009 heeft de voorzieningenrechter van de sector civiel recht van de rechtbank 's-Gravenhage de vordering afgewezen.

Dit vonnis is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 15 december 2009 bekrachtigd.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 18 november 2011 (LJN: BU4900) het tegen het arrest van het Hof ingestelde cassatieberoep verworpen.

Eiseres heeft, lopende de civiele procedure, bij verweerder bezwaar gemaakt tegen het besluit van 24 november 2009.

Het voorliggende beroep is gericht tegen het na bezwaar genomen besluit van 7 april 2010, waarbij de bezwaren van eiseres ongegrond zijn verklaard.

De rechtbank dient allereerst, ambtshalve, te beoordelen of tegen de door verweerder genomen besluiten bezwaar en beroep ingevolge de Awb open staat.

Volgens vaste jurisprudentie is een beslissing op bezwaar een besluit waartegen beroep bij de bestuursrechter mogelijk is.

Beoordeeld dient te worden of verweerder het bezwaar op goede gronden ontvankelijk heeft geacht.

Ingevolge het bepaalde in artikel 8:3 van de Awb kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever met het opnemen van deze bepaling heeft willen vermijden dat én de administratieve én de burgerlijke rechter kunnen worden betrokken in de beoordeling van eenzelfde besluitvormingsketen. Om complicaties in de competentieverdeling te vermijden, is de administratieve rechter onbevoegd verklaard en is voorrang aan de burgerlijke rechter gegeven (Parl. Gesch. AWB II, p. 390-391).

Uit de Nota van toelichting op het BAO (p. 50) blijkt dat nakoming van de aanbestedingsregels uit het BAO civielrechtelijk wordt gehandhaafd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft hetzelfde te gelden ten aanzien van de toepassing van de in de artikelen 10 tot en met 17 BAO opgenomen uitzonderingsbepalingen. In verweerders besluitvorming gaat het om de toepassing van artikel 17 BAO.

De rechtbank overweegt dat het besluit waarbij een uitsluitend recht aan HVC is verstrekt dient te worden aangemerkt als een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, als bedoeld in artikel 8:3 van de Awb, waartegen geen bezwaar en beroep openstaat. Met de verstrekking van het alleenrecht heeft HVC nog niet de opdracht verkregen tot het verwerken van afval. Daarvoor dient de uitwerking in de privaatrechtelijke overeenkomst. Voorafgaande aan en ter voorbereiding op het aangaan van de overeenkomst met HVC diende verweerder - teneinde met toepassing van artikel 17 BAO een uitzondering te kunnen maken op de aanbestedingsregels - HVC een uitsluitend recht te verlenen.

Vervolgens is de gemeente Westland per 1 januari 2010 toegetreden tot de zogeheten Ballotageovereenkomst tussen de aandeelhouders van HVC. Ingevolge artikel 12 van genoemde overeenkomst is de gemeente Westland gehouden - kort weergegeven - het GFT- en ander verbrandbaar afval uit de gemeente ter verwerking aan HVC aan te bieden.

Het betoog van eiseres dat het besluit van verweerder van 24 november 2009 tot het vestigen van het alleenrecht als een zelfstandig, voor bezwaar en beroep vatbaar, besluit moet worden gezien aangezien het rechtsgevolg van dit besluit is dat de aanbestedingsplicht buiten werking wordt gesteld, kan er naar het oordeel van de rechtbank, gezien de bedoeling van de wetgever over de rechterlijke competentie zoals die blijkt uit de Nota van toelichting op het BAO, niet toe leiden dat artikel 8:3 van de Awb niet van toepassing is.

Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres zich op het standpunt gesteld dat verweerder destijds, anders dan nu, er van uit is gegaan dat de vestiging van het alleenrecht als een zelfstandig voor Awb-bezwaar en beroep vatbaar besluit moet worden beschouwd. Eiseres heeft in dat verband aangevoerd dat in de toelichting op het raadsvoorstel over de introductie van het nieuwe artikel 33 in de Afvalstoffenverordening 2005 staat vermeld dat tegen het besluit tot vestiging van het alleenrecht aan HVC bezwaar en beroep openstaat, en dat het bezwaarschrift tegen het besluit van 24 november 2009 op inhoudelijke gronden is behandeld zonder dat de ontvankelijkheidsvraag is gesteld.

Ter zitting heeft gemachtigde van verweerder toegelicht dat bij de beoordeling van het bezwaarschrift bewust voor een inhoudelijke aanpak van de bezwaren is gekozen omdat dit, in de opvatting van verweerder, het meeste recht zou doen aan de aanzienlijke belangen van eiseres. Deze werkwijze, wat daar verder ook van moge zijn, kan er niet toe leiden dat de opvatting van verweerder over de ontvankelijkheid van het bezwaarschrift doorslaggevend is, gelet op het feit dat het hier een vraag van openbare orde betreft die door de rechter ambtshalve moet worden beoordeeld. De enkele omstandigheid dat in de toelichting op het raadsvoorstel in algemene bewoordingen is gesteld dat bezwaar en beroep openstaat, kan evenmin tot de conclusie leiden dat het bezwaar om die reden ontvankelijk moet worden geacht.

De rechtbank volgt de ter zitting door gemachtigde van eiseres ingenomen stelling, dat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 maart 2011 inzake Betfair (LJN: BP8768) een met het voorliggende beroep sterk vergelijkbare kwestie is, niet, reeds omdat in de zaak Betfair geen link is gelegd met mogelijke samenloop van privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke rechtsbescherming.

Duidelijk is dat Betfair bestuursrechtelijke rechtsbescherming genoot tegen de afwijzing van haar vergunningaanvraag op grond van de Wet op de kansspelen, dit ongeacht de vraag of Betfair al dan niet belanghebbende was tegen de verlening van de vergunning aan De Lotto. Die vraag is van een andere orde dan de vraag die in dit beroep dient te worden beantwoord.

De rechtbank is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat verweerder eiseres ten onrechte in haar bezwaren heeft ontvangen.

Het beroep komt dan ook voor gegrondverklaring in aanmerking. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd.

Gelet op het belang dat wordt gediend bij finale beslechting van het geschil zal de rechtbank, met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, onder c, van de Awb, doen wat verweerder had behoren te doen en het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaren.

De rechtbank zal verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb veroordelen in de in verband met de behandeling van het beroep gemaakte kosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,--, te weten € 437,-- voor het beroepschrift en € 437,-- voor het verschijnen ter zitting bij een zaak van gemiddeld gewicht.

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

verklaart het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 24 november 2009 niet-ontvankelijk;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 874,--, welke kosten verweerder aan eiseres dient te vergoeden;

bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht, te weten € 298,--, vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.H.B. Sentrop, mr. K. Schaffels en mr. G. F. van der Linden-Burgers, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.