4.2.3 De Achtste en Dertiende Richtlijn

De vestigingsplaatsvormen zetel van bedrijfsuitoefening, vaste inrichting, woonplaats en gebruikelijke verblijfplaats zijn ook opgenomen in de Achtste en Dertiende Richtlijn. De Achtste Richtlijn is inmiddels vervangen door Richtlijn 2008/9/EG,1 maar op het punt van de vestigingsplaats is geen wijziging beoogd.2 Op basis van de Achtste Richtlijn kan een niet in het binnenland gevestigde belastingplichtige btw terugkrijgen in een andere lidstaat. Onder niet in het binnenland gevestigde belastingplichtige verstaat art. 1 Achtste Richtlijn de belastingplichtige die in het land waar hij om teruggaaf verzoekt noch de zetel van zijn bedrijfsuitoefening, noch een vaste inrichting heeft gehad van waaruit de handelingen worden verricht, noch, bij gebreke van een dergelijke zetel of vaste inrichting, aldaar zijn woonplaats of gebruikelijke verblijfplaats heeft gehad. De belastingplichtige mag in de periode waarover hij om teruggaaf verzoekt geen leveringen van goederen of diensten hebben verricht waarvan de plaats wordt geacht in de lidstaat van teruggaaf te zijn gelegen. Een uitzondering geldt voor bepaalde genoemde vervoersdiensten die zijn vrijgesteld en diensten waarbij heffing wordt verlegd naar de afnemer. Op grond van de Dertiende Richtlijn wordt de teruggaafprocedure uitgebreid tot niet op het grondgebied van de Unie gevestigde belastingplichtigen. Als niet op het grondgebied van de Unie gevestigde belastingplichtigen worden op grond van art. 1 Dertiende Richtlijn aangemerkt: de belastingplichtige die op het betrokken grondgebied noch de zetel van zijn bedrijfsuitoefening, noch een vaste inrichting heeft gehad van waaruit de handelingen worden verricht, noch, bij gebreke van een dergelijke zetel of vaste inrichting, aldaar zijn woonplaats of gebruikelijke verblijfplaats heeft gehad. De belastingplichtige mag in de periode waarvoor om teruggaaf wordt verzocht geen levering van goederen of diensten hebben verricht waarvan de plaats wordt geacht in de desbetreffende lidstaat te zijn gelegen. Ook hier geldt de uitzondering voor bovengenoemde vervoersdiensten en naar de afnemer verlegde diensten. Doelstelling van de Achtste Richtlijn is om dubbele heffing te voorkomen door btw terug te geven aan de in art. 1 Achtste Richtlijn genoemde belastingplichtigen.3 Doelstelling van de Dertiende Richtlijn is de waarborging van een evenwichtige ontwikkeling van de handelsbetrekkingen met derde landen.4

Uit de Dertiende Richtlijn kan worden afgeleid dat onder een niet in het binnenland, maar in een andere lidstaat gevestigde belastingplichtige in de zin van art. 1 Achtste Richtlijn ook de ondernemer die zijn zetel van bedrijfsuitoefening buiten de Unie heeft gevestigd, maar binnen de Unie een vaste inrichting heeft, is begrepen. Omdat deze ondernemer gezien de tekst van art. 1 Dertiende Richtlijn namelijk niet onder het regime van de Dertiende Richtlijn valt, moet worden aangenomen dat hij op basis van de Achtste Richtlijn en dus ook reeds vanaf 1979 een teruggaafverzoek kan doen. Een andere opvatting zou er toe leiden, dat deze ondernemer de btw van een andere lidstaat niet kan terugvragen, wat duidelijk in strijd is met de bedoelingen van de Achtste en Dertiende Richtlijn. Men wil de buitenlandse ondernemer met een primaire vestiging buiten de Unie, maar met een vaste inrichting in de Unie dus op gelijke wijze behandelen als een ondernemer die binnen de Unie zijn zetel van bedrijfsuitoefening heeft gevestigd.

De zinsnede ‘van waaruit de handelingen worden verricht’ van art. 1 Achtste Richtlijn en art. 1 Dertiende Richtlijn doet de vraag rijzen of voor het bestaan van een zetel van bedrijfsuitoefening en/of het bestaan van een vaste inrichting altijd is vereist dat handelingen worden verricht vanuit de desbetreffende inrichting. Daarbij is het de vraag wat onder handelingen moet worden verstaan. Betreft dit belastbare handelingen, leveringen of diensten, of zijn ook bijvoorbeeld voorbereidende handelingen als ‘handelingen’ te beschouwen? Het feit dat gesproken wordt van de handelingen kan erop wijzen dat het gaat om de handelingen waarvoor de in het andere land gekochte goederen en diensten worden gebruikt. Stel bijvoorbeeld dat een in Nederland gevestigde vennootschap met een vaste inrichting in Frankrijk met Franse TVA belaste goederen en diensten koopt die bestemd zijn voor de activiteiten die vanuit de zetel van bedrijfsuitoefening in Nederland worden verricht.5 Indien de hiervoor genoemde uitleg wordt toegepast dan kan de Nederlandse vennootschap in Frankrijk een teruggaafverzoek doen op grond van de Achtste Richtlijn, hoewel zij in Frankrijk een vaste inrichting heeft. Vanuit die vaste inrichting worden immers niet de handelingen verricht waarvoor de met Franse TVA belaste goederen en diensten worden gebruikt. Bij een dergelijke uitleg zou de vaste inrichting als een zelfstandig opererende eenheid worden gezien.

In het voorstel tot vervanging van de Achtste Richtlijn staat in plaats van de zinsnede ‘van waaruit de handelingen worden verricht’ de zinsnede ‘van waaruit zakelijke handelingen worden verricht’. Ook in Richtlijn 2008/9/EG wordt gesproken van een vaste inrichting ‘van waaruit zakelijke handelingen worden verricht’. Aangenomen moet worden dat de zinsneden dezelfde reikwijdte hebben als die uit art. 1 Achtste Richtlijn. Het feit dat in het voorstel en Richtlijn 2008/9/EG niet wordt gesproken van de handelingen, maar in het algemeen van zakelijke handelingen lijkt erop te wijzen dat toepassing van de Achtste Richtlijn al is uitgesloten indien men een vaste inrichting in de lidstaat van teruggaaf heeft, ongeacht of de aangekochte goederen en diensten worden gebruikt voor activiteiten van de vaste inrichting zelf of voor de in een ander land gevestigde zetel van bedrijfsuitoefening of een andere vaste inrichting. In tegenstelling tot het begrip ‘handelingen’ komt het begrip ‘zakelijke handelingen’ niet voor in de Zesde Richtlijn. Dit zou erop kunnen duiden dat onder dit begrip iets anders moet worden verstaan dan het verrichten van belastbare handelingen.