HvJ EU, 15-07-2021, nr. C-795/19

Zowel uit de titel als uit de considerans van richtlijn 2000/78 blijkt dat deze richtlijn strekt tot invoering van een algemeen kader om voor eenieder gelijke behandeling te waarborgen in arbeid en beroep door hem een doeltreffende bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in artikel 1 van die richtlijn genoemde gronden, waaronder een handicap.5.

Het in artikel 1 van richtlijn 2000/78 gebezigde begrip ‘handicap’ ziet op een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels tot gevolg kunnen hebben dat de betrokken persoon niet in staat is om volledig en daadwerkelijk aan het beroepsleven deel te nemen op voet van gelijkheid met andere werknemers.6. Een zintuiglijke aandoening, in casu aan het gehoor, vormt een lichamelijke aandoening in de zin van dat artikel.

Voorts is richtlijn 2000/78 volgens artikel 3, lid 1, onder a) en c), ervan zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot de voorwaarden voor toegang tot arbeid, waaronder de aanstellingscriteria, respectievelijk met betrekking tot de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag.

Doordat besluit nr. 12 bepaalt dat het gehoorvermogen van een penitentiair beambte dient te voldoen aan bepaalde vereisten en een onder de voorgeschreven norm liggend gehoorvermogen een absoluut beletsel vormt om een dergelijke persoon aan te stellen, heeft dat besluit dan ook betrekking op de voorwaarden voor toegang tot arbeid in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/78 en, voor zover datzelfde besluit leidt tot het ontslag van een reeds aangestelde persoon, ziet het tevens op de werkgelegenheidsvoorwaarden in de zin van artikel 3, lid 1, onder c), van die richtlijn. Een dergelijke regeling valt dan ook binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat besluit nr. 12 een minimumnorm voor het gehoorvermogen bevat op grond waarvan personen die aan die norm voldoen, verschillend worden behandeld ten opzichte van personen die er niet aan voldoen. Uitsluitend personen die tot de eerstgenoemde categorie behoren, kunnen als penitentiair beambte worden aangesteld. Bovendien kunnen personen die niet aan die norm voldoen maar in dienst zijn genomen vóór de inwerkingtreding van dat besluit, zoals verzoeker in het hoofdgeding, niet in dienst blijven.

Hieruit volgt dat een dergelijke regeling voor personen die niet aan de voor het gehoorvermogen vastgestelde norm voldoen, een drempel voor toegang tot en behoud van arbeid tot stand brengt en dus een direct op handicap gebaseerd verschil in behandeling in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78 in het leven roept.7.

Ik stel overigens vast dat de verwijzende rechter het begrip ‘handicap’ hanteert om het gehoorvermogen van verzoeker in het hoofdgeding te kwalificeren en dat het gebruik van dat begrip te zijnen aanzien niet lijkt te worden bestreden door partijen in het hoofdgeding.

Nu een verschil in behandeling is geconstateerd, dient te worden nagegaan of het een verboden discriminatie inhoudt dan wel of het kan worden gerechtvaardigd op grond dat dit verschil beantwoordt aan een wezenlijk en bepalend vereiste zonder verder te gaan dan daartoe nodig is.

In navolging van de verwijzende rechter ben ik van mening dat er dient te worden onderzocht of een norm die een niveau van gehoor vastlegt, zoals besluit nr. 12, een ‘wezenlijk en bepalend beroepsvereiste’ in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 is dat beantwoordt aan legitieme doelstellingen in de zin van artikel 2, lid 5, van die richtlijn en dat niet verder gaat dan daartoe nodig is. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, volgt uit de bewoordingen van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 dat het door een dergelijke regeling in het leven geroepen verschil in behandeling op grond van handicap geen discriminatie in de zin van artikel 2 van die richtlijn inhoudt.

Ik breng in herinnering dat artikel 4 van richtlijn 2000/78, dat een afwijking van het discriminatieverbod vormt, strikt dient te worden uitgelegd en dat in overweging 23 van die richtlijn wordt gepreciseerd dat een dergelijke afwijking slechts in een zeer beperkt aantal omstandigheden kan worden toegepast.8.

Ik wijs er tevens op dat niet een van de in artikel 1 van richtlijn 2000/78 genoemde gronden voor het verschil in behandeling, maar een met die grond verband houdend kenmerk een wezenlijk vereiste dient te vormen.9.

In zoverre blijkt uit de vaststellingen in de punten 37 en 38 van de onderhavige conclusie dat het vereiste van een minimaal gehoorvermogen een kenmerk vormt dat verband houdt met een van die gronden, te weten een handicap.

Wat de noodzaak van een dergelijk kenmerk betreft, lijdt het weinig twijfel dat het vereiste om goed te horen en dus een bepaald gehoorvermogen te bezitten voortvloeit uit de door de verwijzende rechter omschreven taken die een penitentiair beambte dient uit te voeren. Die rechter heeft namelijk uiteengezet dat het toezicht op gevangenen met name impliceert dat onrust die zich eventueel hoorbaar zou manifesteren, kan worden opgemerkt en dat alarmeringen kunnen worden gehoord.10. Om te kunnen communiceren met zijn collega's, dient de penitentiair beambte eveneens in staat te zijn hun woorden in soms rumoerige omstandigheden rechtstreeks dan wel via communicatiemiddelen te horen.

Net zoals het vereiste om over bepaalde fysieke capaciteiten te beschikken, met name om gedetineerden fysiek onder controle te kunnen houden, kan het gehoorvermogen als een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste worden aangemerkt.11.

Wat de nagestreefde doelstellingen betreft, hebben alle overheidsinstanties die aan het hoofdgeding deelnemen alsook de verwijzende rechter verwezen naar de bescherming van de openbare veiligheid en de handhaving van de orde. Het is namelijk duidelijk dat het gevangeniswezen die doelstellingen beoogt te verwezenlijken. Aangezien deze doelstellingen behoren tot de in artikel 2, lid 5, van richtlijn 2000/78 uitdrukkelijk genoemde doelstellingen op grond waarvan kan worden afgeweken van het discriminatieverbod, dienen zij als legitiem te worden beschouwd.

Een regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die voor de taken van een met het toezicht op gedetineerden belaste penitentiair beambte een minimaal gehoorvermogen vaststelt, lijkt dan ook op het eerste gezicht een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste ter verwezenlijking van legitieme doelstellingen in te houden. Met die regeling lijken de nagestreefde doelstellingen dus te kunnen worden verwezenlijkt.

De vraag rijst of een dergelijke regeling — die ingeval niet aan het vereiste gehoorvermogen is voldaan, een absoluut verbod inhoudt om die taken uit te voeren — evenredig is aan die doelstellingen, in die zin dat zij niet verder gaat dan nodig is om te zorgen voor de goede werking en het operationele karakter van de penitentiaire diensten in kwestie, en dus om de openbare veiligheid en de ordehandhaving te waarborgen.

Zoals uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt, vormt het vereiste van interoperabiliteit de kern van de argumenten die de minister van Justitie heeft aangevoerd ter verdediging van het vereiste van een minimaal gehoorvermogen om de functie van penitentiair beambte uit te oefenen. De verwijzende rechter vermeldt immers dat volgens die minister alle penitentiair beambten in staat moeten zijn om andere dan hun normale taken te verrichten en met name bijstand te verlenen aan de politie. Zij moeten binnen de penitentiaire inrichting kunnen worden ingezet voor welke functie ook waarvoor zij voldoende zijn opgeleid en moeten met het oog daarop voldoen aan de voor al die functies noodzakelijke gezondheidseisen. Volgens de minister van Justitie zou het zonder dat bij besluit nr. 12 vastgestelde vereiste op het gebied van gehoor niet altijd mogelijk zijn om de doelstellingen te bereiken die bestaan in het maximaal waarborgen van de veiligheid van personen die in een penitentiaire inrichting verblijven, en in het voorkomen van een bedreiging van de openbare orde.

De vraag rijst of het voldoende is dat de personen die verantwoordelijk zijn voor de in overweging 18 van richtlijn 2000/78 genoemde diensten — in casu het gevangeniswezen — de interoperabiliteit van de beambten noodzakelijk achten om het operationele karakter van die diensten te waarborgen, opdat een verschil in behandeling in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 2000/78 gerechtvaardigd is.

In verband met een verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen diende het Hof een soortgelijke problematiek te onderzoeken in het arrest Sirdar19., dat zag op de aanstelling van een vrouwelijke kok door de Britse strijdkrachten. De verwijzende rechter wenste te vernemen of op grond van de manier van werken binnen een bijzondere eenheid van die strijdkrachten, in casu de Royal Marines, die een elitekorps vormt, aan vrouwen kon worden geweigerd om bij dat korps te worden aangesteld.

Het Hof heeft erop gewezen dat het betrokken legerkorps wezenlijk van andere korpsen verschilde doordat het als commando in de voorste linies opereerde20. en de zogenoemde interoperabiliteitsregel hanteerde21.. Op grond van deze regel moest al het personeel zonder uitzondering, dus met inbegrip van de koks, in staat zijn om in een commando-eenheid te functioneren.

Het Hof heeft erkend dat in dat bijzondere kader de specifieke interventievoorwaarden, en met name de interoperabiliteitsregel die voor de aanvalsteams van de Royal Marines gold, rechtvaardigden dat zij omwille van de gevechtskracht uitsluitend uit mannen moesten blijven samengesteld.22.

Door de heel bijzondere aard van de dienstbetrekking en de daarmee samenhangende uitoefeningsvoorwaarden kon een verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen worden gerechtvaardigd en kon worden aangenomen dat dit verschil evenredig was aan het nagestreefde doel. Ik benadruk dat de overwegingen die het Hof in dat arrest heeft gewijd aan de evenredigheid van een maatregel die tot discriminatie tussen mannen en vrouwen leidt, niet golden voor alle strijdkrachten, maar uitsluitend voor een bijzondere eenheid binnen die strijdkrachten.

Die benadering is bevestigd bij het arrest Commissie/Frankrijk23.. Dat arrest had betrekking op de werving van ambtenaren in die lidstaat, met name bij de politie, waarbij onderscheiden percentages voor de werving van mannen en vrouwen waren vastgesteld die in het nadeel van de vrouwen waren.

De Franse Republiek had in het kader van haar geschil met de Commissie ter rechtvaardiging van regels op grond waarvan minder vrouwen dan mannen werden geworven voor de actieve politiediensten, aangevoerd dat ambtenaren van de nationale politie te allen tijde geweld moesten kunnen gebruiken om eventuele onruststokers af te schrikken.24. Het Hof heeft benadrukt dat afwijkingen van het verbod op discriminatie tussen mannen en vrouwen slechts betrekking kunnen hebben op specifieke activiteiten en heeft geoordeeld dat de Franse Republiek niet aan dat vereiste had voldaan.25.

Uit dat arrest volgt dat de rechter van oordeel was dat de gestelde noodzaak om te allen tijde geweld te kunnen gebruiken en het algemene vereiste van interoperabiliteit binnen de nationale politie26. niet was aangetoond.

Zoals blijkt uit de arresten Sirdar27. en Commissie/Frankrijk28. kan de noodzaak van een interoperabiliteitsregel niet zomaar worden afgekondigd om deze regel toe te passen op een hele beroepsgroep of sector en aldus te rechtvaardigen dat inbreuk wordt gemaakt op het recht op gelijke behandeling.

Buiten gevallen waarin de interoperabiliteit wordt gerechtvaardigd door het werk dat wordt verricht, zoals in de zaak die heeft geleid tot het arrest Sirdar29., kunnen evenzeer bijzonder strenge eisen op het gebied van lichamelijke conditie en dus gezondheid worden opgelegd wegens de aard van een activiteit. Hieronder zal ik onderzoeken op welke wijze het Hof heeft beoordeeld of dergelijke eisen al dan niet evenredig zijn uit het oogpunt van het verbod van discriminatie op een van de in artikel 1 van richtlijn 2000/78 genoemde gronden, in casu discriminatie op grond van leeftijd.

Het Hof heeft de evenredigheid van het vereiste van een zeer goede lichamelijke conditie onderzocht voor de in overweging 18 van richtlijn 2000/78 bedoelde brandweer- en politiediensten, alsook voor de sector van de luchtvaart. Het heeft opgemerkt dat dit vereiste leeftijdsgebonden is, waarbij het beklemtoonde dat de lichamelijke conditie afneemt bij het ouder worden.30.

Met betrekking tot het beroep van brandweerlieden, dat een noodhulpdienst in de zin van die overweging vormt, heeft het Hof in het arrest Wolf31. erop gewezen dat brandbestrijding, daaronder begrepen hulpverlening aan personen, fysieke capaciteiten van een bijzonder hoog niveau vereist en dat de in dit verband te verrichten taken enkel door jonge personen kunnen worden uitgevoerd. Weinig personen van 45 jaar of ouder hebben de juiste fysieke capaciteiten.32. Opdat bij de brandweer voldoende personen met die capaciteiten gedurende een voldoende lange periode kunnen worden ingezet voor brandbestrijding alvorens binnen het brandweerkorps andere taken te krijgen, was het Hof van oordeel dat de vaststelling van een leeftijdsgrens van 30 jaar voor werving evenredig was aan het doel het operationele karakter en de goede werking van die dienst te waarborgen.33.

Het arrest Wolf heeft als standaard gediend voor later gewezen arresten, met name op het gebied van politie. Zo is de vraag gesteld of — naar analogie van het geval bij de brandweer — een leeftijdsgrens van 30 jaar dan wel 35 jaar voor de werving van politieagenten evenredig was aan de nagestreefde doelstelling, te weten het operationele karakter en de goede werking van de betrokken politiedienst garanderen.

Het Hof heeft een onderscheid gemaakt tussen de activiteiten van de aan een Spaanse gemeente toegewezen lokale politie34. en de activiteiten van de politie van een autonome regio van diezelfde lidstaat35., maar heeft tegelijkertijd erkend dat alle politieagenten wegens het gebruik van lichaamskracht bij de uitvoering van hun activiteiten die bestaan in de bescherming van personen en goederen alsook de aanhouding en bewaking van personen die strafbare feiten hebben gepleegd, een bijzondere lichamelijke conditie moeten hebben. Het Hof heeft aanvaard dat aan de lichamelijke conditie die wordt verlangd van de voor een autonome regio verantwoordelijke politie, strengere eisen kunnen worden gesteld dan aan de lichamelijke conditie die wordt verlangd van de lokale politie, zodat een dergelijke leeftijdsgrens kan worden gehanteerd voor de werving van de agenten van de politie van een autonome regio terwijl dat onevenredig is als het gaat om de werving van agenten die belast zijn met het lokale politiewerk.

Het Hof heeft beklemtoond dat het beroep van de eerstgenoemde categorie politieagenten, van wie de wezenlijke taak erin bestaat de veiligheid van de burgers op het gehele grondgebied van de regio te garanderen, politieoptreden in moeilijke en zelfs extreme omstandigheden kan inhouden36., terwijl het beroep van lokale politieagenten eveneens het regelen van het autoverkeer en administratieve taken omvat, waarvoor geen uitzonderlijk goede lichamelijke conditie is vereist in vergelijking met die welke systematisch wordt verlangd van brandweerlieden die voor brandbestrijding worden ingezet37..

Met betrekking tot het beroep van piloot is voor de evenredigheidstoetsing een vergelijkbare benadering gevolgd met een gedifferentieerde beoordeling naargelang van de voorwaarden waaronder het beroep wordt uitgeoefend.

Wat commercieel passagiers- of vrachtvervoer betreft, heeft het Hof in het arrest Prigge e.a.38. geoordeeld dat de bij collectieve overeenkomst opgelegde verplichting om op de leeftijd van 60 jaar volledig op te houden met de uitoefening van het beroep van verkeerspiloot niet evenredig was aan de doelstelling de openbare veiligheid te beschermen, gelet op de taken die in het kader van dat beroep moesten worden uitgevoerd.

Wanneer het beroep van piloot niet bestaat in het uitvoeren van commerciële vluchten maar in het waarborgen van de staatsveiligheid, is bij het arrest Cafaro39. daarentegen geoordeeld dat de verplichting tot volledige stopzetting van het beroep van piloot op de leeftijd van 60 jaar evenredig was aan de nagestreefde doelstelling, gelet op de aard van het beroep en de omstandigheden waarin het wordt uitgeoefend.40.

Uit de in het onderhavige deel onderzochte rechtspraak blijkt dat het vereiste van een bijzonder goede lichamelijke conditie, naar analogie van die welke in het arrest Wolf werd verlangd van brandweerlieden die worden ingezet voor brandbestrijding, beperkt dient te blijven tot de meest veeleisende taken binnen een bepaald beroep. Of het nu gaat om de brandweer, de politie of vliegtuigpiloten, nagegaan dient te worden of er geen functies zijn waarvoor een minder goede lichamelijke conditie volstaat zodat personen die deze functies willen uitoefenen, er niet op een onevenredige wijze automatisch van uitgesloten zouden worden op grond van hun leeftijd.

Die rechtspraak is mijns inziens ook van toepassing op andere discriminatievormen, met name die op grond van handicap. Alleen wordt met betrekking tot deze discriminatievorm in artikel 5 van richtlijn 2000/78 bovendien voorgeschreven dat ‘redelijke aanpassingen’ worden doorgevoerd voor personen met een handicap. Ik onderzoek deze aanpassingen in het volgende deel.

Wat personen met een handicap betreft, dient aldus op grond van de in het voorgaande deel onderzochte rechtspraak te worden nagegaan of die personen kunnen worden tewerkgesteld in specifieke functies binnen de beoogde beroepen of ambachten.

Artikel 5 van richtlijn 2000/78 versterkt dat vereiste nog door van werkgevers te verlangen dat zij ten behoeve van die personen voorzien in ‘redelijke aanpassingen’, tenzij dit een onevenredige belasting vormt. De redelijke aanpassingen worden in die bepaling omschreven als passende maatregelen die naargelang de behoefte in een concrete situatie worden genomen om een persoon met een handicap met name in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen.41.

Uit datzelfde artikel 5 van richtlijn 2000/78 komt naar voren dat werkgevers uit zowel de overheids- als de particuliere sector42. verplicht zijn om rekening te houden met de behoeften van personen met een handicap en om hun integratie in het arbeidsproces te bevorderen. Artikel 5 legt werkgevers de verplichting43. op om voor hun werknemers met een handicap te voorzien in redelijke aanpassingen mits dat geen onevenredige belasting vormt.

Blijkens artikel 5 van richtlijn 2000/78 dient de situatie van personen met een handicap specifiek of zelfs individueel te worden onderzocht, waarbij rekening wordt gehouden met hun behoefte ‘in een concrete situatie’44..

Voor alle werkgevers geldt de verplichting om te voorzien in redelijke aanpassingen.45. Het Hof heeft in het arrest HK Danmark gepreciseerd dat het begrip ‘redelijke aanpassingen’ ruim dient te worden opgevat46., in die zin dat dit begrip ziet op de verwijdering van de verschillende drempels die personen met een handicap beletten volledig en daadwerkelijk aan het beroepsleven deel te nemen op voet van gelijkheid met andere werknemers.47. Overweging 20 van richtlijn 2000/78 bevat een lijst van redelijke aanpassingen van materiële, organisatorische of educatieve aard48., ten aanzien waarvan het Hof reeds heeft verduidelijkt dat het gaat om een niet-uitputtende lijst49..

Het Hof heeft dan ook geoordeeld dat richtlijn 2000/78 zich verzet tegen een ontslag dat, gelet op de verplichting om in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap te voorzien, niet gerechtvaardigd wordt door het feit dat de persoon niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van zijn functie uit te voeren.50.

Bij het arrest HK Danmark is die uitlegging aan de hand van een illustratie bevestigd. Dat arrest betrof een nationale wet op grond waarvan een werknemer met een verkorte opzegtermijn kon worden ontslagen bij langdurige afwezigheid wegens ziekte.51. Op grond van die wet waren werknemers met een handicap wegens hun afwezigheid ontslagen. Uit de feiten van dat arrest blijkt dat die personen in staat waren een beperkt aantal uren per week te werken. Bovendien had de werkgever na het ontslag van een van de werknemers een advertentie geplaatst voor een vacature voor een deeltijdse functie.52. Het Hof was van oordeel dat moest worden onderzocht of de betrokken werknemers door middel van redelijke aanpassingen, in casu in de vorm van een verkorting van hun arbeidstijd, hun functie hadden kunnen uitoefenen zonder dat dit voor hun werkgever een onredelijke belasting vormde53., en of de afwezigheid die tot hun ontslag had geleid, niet te wijten was aan het verzuim om dergelijke aanpassingen door te voeren.54.

Het Hof is tot de slotsom gekomen dat richtlijn 2000/78 zich tegen een nationale bepaling op grond waarvan werknemers met een handicap wegens ziekteverlof kunnen worden ontslagen, verzet indien die gevallen van afwezigheid zijn veroorzaakt door het verzuim van de werkgever om redelijke aanpassingen door te voeren overeenkomstig artikel 5 van die richtlijn.55.

Met andere woorden, indien een werknemer met een handicap na het doorvoeren van redelijke aanpassingen had kunnen voldoen aan de voor zijn functie gestelde vereisten maar de werkgever die maatregelen niet heeft getroffen, is het ontslag van die werknemer op grond dat hij niet aan die vereisten voldoet, in strijd met richtlijn 2000/7856. en is ook een nationale wet op grond waarvan een dergelijk ontslag mogelijk is, met die richtlijn in strijd.

Ik herinner eraan dat in het hoofdgeding door de minister van Justitie wordt betoogd dat het door besluit nr. 12 vereiste gehoorvermogen — dat overeenkomt met het gehoorvermogen dat van politieagenten wordt verlangd — gerechtvaardigd wordt door het feit dat elke penitentiair beambte in staat moet zijn om indien nodig binnen de penitentiaire inrichting bijstand te verlenen aan de politie en dus te voldoen aan een vereiste van interoperabiliteit. Zoals ik heb benadrukt, kan deze noodzaak evenwel niet zomaar worden afgekondigd, maar dient zij te worden aangetoond.57.

De interoperabiliteit van penitentiair beambten kan in bijzondere omstandigheden nodig blijken te zijn, bijvoorbeeld in het geval van penitentiaire inrichtingen die volledig zijn gericht op het bijeenbrengen van gevaarlijke gedetineerden of in het geval van gevangenisafdelingen waar uitsluitend dergelijke personen worden vastgehouden. In een dergelijke situatie lijken de aard van de toegewezen taken en de wijze waarop deze moeten worden uitgevoerd, te rechtvaardigen dat van alle penitentiair beambten wordt verlangd dat zij een zeer goed gehoorvermogen hebben dat gelijkwaardig is aan dat van politieagenten.58.

In de onderhavige zaak is evenwel geen enkel gegeven in die zin verstrekt, hetgeen door de nationale rechter dient te worden nagegaan.

Ik breng in herinnering dat de werkgever krachtens artikel 5 van richtlijn 2000/78 hoe dan ook in beginsel verplicht is om redelijke aanpassingen door te voeren, zelfs indien de toepassing van een gehoorvermogen als dat van besluit nr. 12 niet zozeer gerechtvaardigd zou worden door het feit dat incidenteel bijstand moet worden verleend aan de politie, maar wel in algemene zin door de aard van de taken die penitentiair beambten verrichten. De werkgever dient immers, naargelang van de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen te treffen ten aanzien van de werknemer met een handicap mits deze maatregelen geen onevenredige belasting voor hem vormen.

Dergelijke aanpassingen kunnen van organisatorische aard zijn en inhouden dat de betrokken penitentiair beambte wordt tewerkgesteld in een afdeling waar normaal gesproken niet hetzelfde gehoorvermogen vereist is als het gehoorvermogen dat van politieagenten wordt verlangd. In een geval als aan de orde is in het hoofdgeding, dient te worden nagegaan of verzoeker in het hoofdgeding met de aanstelling in een functie als deze waarmee hij laatstelijk werd belast, te weten het elektronisch toezicht op gedetineerden, volledig kan voldoen aan de vereisten van de met die functie gepaard gaande taken.

Uit het feit dat een penitentiair beambte als verzoeker in het hoofdgeding de aan hem toevertrouwde toezichtstaken heeft kunnen uitvoeren tot tevredenheid van zijn leidinggevenden59., blijkt dat de aanstelling in een andere functie mogelijk is.

Ik vestig er de aandacht op dat wanneer een persoon met een handicap zijn taken kan vervullen, in voorkomend geval nadat redelijke aanpassingen in de zin van artikel 5 van richtlijn 2000/78 zijn doorgevoerd, het ontslag van die persoon enkel omdat hij niet voldoet aan een norm op het gebied van gehoorvermogen, verder gaat dan nodig is om te voldoen aan de doelstelling het operationele karakter van de dienst te waarborgen en feitelijk betekent dat hij in strijd met die richtlijn uitsluitend op grond van zijn handicap is ontslagen.60.

Naast organisatorische aanpassingen kunnen in een geval als het hoofdgeding tevens materiële aanpassingen worden overwogen.

Dienaangaande is tijdens de procedure bij de nationale rechterlijke instanties geopperd dat een slechthorende penitentiair beambte een hoortoestel zou kunnen dragen om aan het door besluit nr. 12 vereiste niveau van gehoorvermogen te voldoen.

De toestemming om een dergelijk toestel te gebruiken kan mijns inziens inderdaad worden beschouwd als een redelijke aanpassing in de zin van artikel 5 van richtlijn 2000/78.

Verzoeker in het hoofdgeding alsook de kanselier van justitie en de minister van Gezondheid en Arbeid zijn van mening dat het dragen van een dergelijk toestel, net zoals een bril of contactlenzen ter correctie van een verminderde gezichtsscherpte, dient te worden toegestaan.

De minister van Justitie, van zijn kant, stelt zich op het standpunt dat het niet bewezen is dat hoortoestellen vergelijkbare ondersteuning en comfort op het gebied van gehoorvermogen bieden als een bril of contactlenzen op het gebied van gezichtsvermogen. Ik wijs erop dat er omgekeerd geen bewijs bestaat dat de toestellen in kwestie niet even doeltreffend en met dezelfde mate van comfort een verminderd gehoorvermogen corrigeren als een bril en contactlenzen een verminderde gezichtsscherpte. Aangezien een toestel uitdrukkelijk is toegestaan om een handicap zoals een verminderde gezichtsscherpte te corrigeren, rijst de vraag waarom het gebruik van een toestel niet evenzo kan worden toegestaan om een andere zintuiglijke handicap zoals een verminderd gehoorvermogen te corrigeren.

Met betrekking tot de vraag of het gebruik van een toestel een onevenredige belasting voor de werkgever vormt, zij opgemerkt dat geen enkel gegeven in die zin is verstrekt. De vergelijking met het gebruik van een correctietoestel voor het gezichtsvermogen maakt het aannemelijk dat het dragen van een hoortoestel geen dergelijke onevenredige belasting met zich meebrengt.

Hoe dan wens ik op te merken dat penitentiair beambten bij het verrichten van hun taken binnen de penitentiaire inrichting een hoortoestel mogen gebruiken61. en aldus kunnen voldoen aan het door besluit nr. 12 vereiste niveau van gehoorvermogen, zodat het niet coherent lijkt te zijn om aan penitentiair beambten die reeds in dienst zijn dan wel deelnemen aan een wervingsprocedure, te verbieden de functie van toezichthouder voor gedetineerden uit te oefenen, enkel omdat zij bij de gehoortest, die zonder de hulp van een dergelijk toestel wordt afgenomen, dat niveau niet halen.

Ik ben dan ook van mening dat de automatische uitsluiting, op de enkele grond dat er niet voldaan is aan de bij een besluit als besluit nr. 12 vastgestelde norm op het gebied van het gehoorvermogen, van iedere penitentiair beambte die belast is met het toezicht op gedetineerden of van iedere kandidaat voor die functie, zonder rekening te houden met diens vermogen om de hem toegewezen taken te verrichten, niet evenredig is aan de doelstelling van openbare veiligheid en ordehandhaving. Hieruit volgt dat een dergelijk besluit directe discriminatie op grond van handicap inhoudt, hetgeen in strijd is met artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78.