Rb. Assen, 25-11-2009, nr. 64454/HA ZA 07-707

1.1.

-

het tussenvonnis van 17 juni 2009

-

de antwoordakte van eiser van 12 augustus 2009,

-

de antwoordakte van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van 12 augustus 2009.

1.2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

3.

-

voor recht zal verklaren dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] door de wijze waarop zij hebben gehandeld c.q. hebben nagelaten, toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens eiser, althans onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld;

-

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zal veroordelen om aan eiser te betalen (hoofdelijk, des dat de één betalende de ander voor dat betaalde gedeelte zal zijn gekweten) diens schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke momenten dat de schade is geleden;

met veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van deze procedure.

3.2.

Eiser legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn tekortgeschoten, althans hun zorgplicht hebben geschonden bij de uitvoering van hun werkzaamheden bij de ontvlechting van de vastgoedportefeuille.

[gedaagde 1] wordt verweten dat hij eiser en zijn broer [naam broer eiser] niet heeft geïnformeerd dat hun broer [naam broer eiser] een voorstel had gedaan met betrekking tot het opnemen van een aanbiedingsplicht, en aan [gedaagde 2] heeft meegedeeld (althans de indruk heeft gegeven) dat de broers dat waren overeengekomen. Bovendien heeft [gedaagde 1] tijdens de besprekingen met [gedaagde 2] niets gezegd over het feit dat er een aanbiedingsplicht zou worden opgenomen, en er niet op toegezien dat de afspraken tussen de broers juist in de notariële akte zouden worden vastgelegd. Daarmee heeft hij tegenover eiser en zijn broer [naam broer eiser] gehandeld in strijd met de op hem rustende zorgplicht.

Eiser verwijt [gedaagde 2] dat hij bij de bespreking van de notariële akte van verdeling heeft verzuimd aan de orde te stellen dat daarin alsnog een aanbiedingsplicht zou worden opgenomen en niet is nagegaan of daarover tussen de broers […] wel volledige wilsovereenstemming bestond.

Beiden hebben niet hebben gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant respectievelijk notaris mag worden verwacht.

3.3.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren gemotiveerd verweer. Hierop zal voor zover van belang bij de beoordeling worden ingegaan.

4.

De beoordeling

Onbehoorlijke taakvervulling

4.1.

In deze zaak staat vast dat eiser door het hof te Leeuwarden is veroordeeld om aan zijn broer [naam broer eiser] een schadevergoeding te betalen, omdat hij de in de notariële akte van verdeling van 12 december 1995 opgenomen aanbiedingsplicht niet is nagekomen. Eiser stelt dat de bewuste aanbiedingsplicht door [gedaagde 2] in die akte is opgenomen zonder dat deze met hem en zijn broers is besproken en tussen hen is overeengekomen. Hij maakt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hiervan verwijt en stelt hen aansprakelijk voor de schade die hij daardoor heeft geleden.

De omvang van die schade (bestaande uit het bedrag dat hij in het kader van een minnelijke regeling aan zijn broer [naam broer eiser] heeft betaald, de integrale kosten van juridische bijstand en proceskostenveroordelingen in de procedures die hij tegen deze heeft moeten voeren alsmede de buitengerechtelijke kosten in verband met het vaststellen van de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]) dient aldus eiser nader te worden opgemaakt bij staat. De rechtbank overweegt als volgt.

4.2.

De rechtbank stelt vast dat de aanbiedingplicht waar het hier om gaat niet is opgenomen in het memo van 5 december 1995 waarin [gedaagde 1] de afspraken tussen de broers heeft verwoord, noch in de op 6 december 1995 door [gedaagde 2] aan eiser en zijn broers toegezonden conceptakte. Vast staat ook dat eiser voor het ondertekenen van de notariële akte geen aangepaste conceptakte heeft ontvangen waarin de aanbiedingsplicht alsnog was geformuleerd.

Aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is (alleen) aan de orde indien voldoende aannemelijk is dat die aanbiedingsplicht zonder overleg met en instemming van eiser in de notariële akte is opgenomen. In dat geval is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich bij de totstandkoming van die akte niet hebben gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant respectievelijk notaris mag worden verwacht. Dat een notaris zich er van moet vergewissen dat partijen akkoord zijn met wijzigingen die hij ten opzichte van de conceptakte aanbrengt, behoeft geen nader betoog. De rechtbank is van oordeel dat die (zorg)plicht in de gegeven omstandigheden ook op [gedaagde 1] rustte. Zij neemt daarbij in aanmerking dat [gedaagde 1] betrokken is geweest bij het overleg tussen de broers […] over de verdeling van de onroerende zaken, het op zich had genomen om de gemaakte afspraken schriftelijk vast te leggen en namens de broers met [gedaagde 2] te communiceren, en aan de bespreking van de conceptakte met [gedaagde 2] heeft deelgenomen. In zijn rol als belangenbehartiger en woordvoerder voor alle drie broers, lag het op zijn weg om eiser te informeren over de aanvulling die [naam broer eiser] na de verzending van het memo met afspraken van 5 december 1995 nog had voorgesteld, voordat hij deze met [gedaagde 2] communiceerde. [gedaagde 1] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij dat niet heeft gedaan. Dit schiep voor hem een extra verplichting om er op toe te zien dat dit voorstel bij het doornemen van de conceptakte met eiser werd besproken en dat een eventuele afspraak daarover op de juiste wijze in de notariële akte terecht zou komen.

4.3.

Cruciaal is dus of de aanbiedingsplicht tijdens de bespreking van de akten wel of niet aan de orde is geweest. Eiser stelt dat dit niet is gebeurd; [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten dat.

De rechtbank stelt voorop dat het aan eiser is om te bewijzen dat de aanbiedingsplicht niet met hem is besproken. Dat de rechtbank Groningen en het hof in de procedure tussen eiser en zijn broer [naam broer eiser] als vaststaand hebben aangenomen dat de aanbiedingsplicht tussen hen is overeengekomen (de rechtbank komt hier in een ander verband nog op terug), brengt op zichzelf niet mee dat in het onderhavige geding tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als vaststaand moet worden aangenomen dat dit wel is gebeurd. Ook het enkele feit dat in de notariële akte vermeld staat dat deze aan partijen is voorgelezen, maakt niet dat vaststaat dat ook de aanbiedingsplicht tijdens het voorlezen door de notaris aan de orde is gesteld. Temeer niet nu het gebruikelijk is dat de akte voor de ondertekening door partijen, niet integraal wordt voorgelezen.

Complicerende factor is dat er sinds het bespreken en passeren van de notariële akte inmiddels 14 jaar is verstreken. In de procedure tussen eiser en zijn broer [naam broer eiser] hebben echter in 2002 en 2003 getuigenverhoren van eiser, zijn beide broers en [gedaagde 1] plaatsgevonden. De verklaringen die toen zijn afgelegd zijn door eiser in het geding gebracht, zodat de rechtbank deze mede aan haar beslissing ten grondslag mag leggen. Daarnaast is er voorafgaand aan de onderhavige procedure een voorlopige getuigenverhoor geëntameerd, waarbij eiser, zijn broer [naam broer eiser], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] over de gang van zaken van destijds zijn gehoord. Ook die verklaringen zijn overgelegd. Gezien het feit dat sedertdien opnieuw een aantal jaren is verstreken, acht de rechtbank het niet opportuun om betrokkenen thans opnieuw als getuigen over de gang van zaken te horen. Het is niet aannemelijk dat zij uit eigen wetenschap meer kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan. De rechtbank zal de vraag of moet worden aangenomen dat de aanbiedingsplicht destijds niet met eiser is besproken of dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] er in zijn geslaagd tegenbewijs te leveren, daarom beoordelen aan de hand van de eerder afgelegde verklaringen. Dat de bewijsopdracht tijdens de procedure tussen eiser en [naam broer eiser] niet zag op het opnemen van de aanbiedingsplicht in de notariële akte als zodanig, maakt die verklaringen voor de onderhavige procedure niet minder bruikbaar.

Is de aanbiedingsplicht met eiser besproken?

4.4.

[gedaagde 1] heeft op 2 november 2002 als eerste in de rij getuigen in de procedure tussen eiser en [naam broer eiser] verklaard dat de akte op het kantoor van [gedaagde 2] gedetailleerd is doorgesproken. Het staat hem echter niet meer helder voor de geest wat er met betrekking tot de aanbiedingsplicht is besproken. [gedaagde 1] verklaart verder dat er vanaf 1996 tot april 2001 ongeveer twee keer per jaar een overleg plaatsvond tussen alle broers en hemzelf over de nog openstaande punten met betrekking tot de verdeling, en dat ook meerdere keren over de percelen aan de [adres] is gesproken. [gedaagde 1] wist dat eiser daarop niet voor eigen rekening en risico ging bouwen. Hij realiseerde zich pas in 2001 dat er een aanbiedingsplicht gold, toen er beslag op het perceel werd gelegd. In het voorlopig getuigenverhoor op 8 januari 2007 herhaalt [gedaagde 1] dat de wijzigingen op het concept op het kantoor van [gedaagde 2] zijn doorgesproken, Er waren veel meer wijzigingen dan het opnemen van de aanbiedingsplicht. [gedaagde 1] kan zich niet herinneren of over het opnemen van de aanbiedingsplicht is gesproken, en denkt niet dat dit tot discussie heeft geleid.

4.5.

[gedaagde 2] heeft op 8 januari 2007 verklaard dat hij er zeker van is dat de aanbiedingsplicht op 12 december 1995 is besproken, omdat het de gebruikelijke gang van zaken is op zijn kantoor om bepalingen die afwijken van het concept expliciet aan de orde te stellen. Concreet kan hij zich echter niet herinneren dat er over de aanbiedingsplicht is gesproken. Ook niet dat hij de broers heeft afgeraden om deze op te nemen. In het telefonisch contact met [gedaagde 1] heeft hij dat wel gedaan, omdat het hem geen goede zaak leek de broers via zo’n aanbiedingsplicht weer aan elkaar te koppelen.

4.6.

Eiser zelf heeft op 2 november 2002, op vragen van de raadsman van [naam broer eiser] geantwoord dat hij er pas achter kwam dat er een aanbiedingsplicht was toen hij er in december 2000 door een andere notaris dan [gedaagde 2] op werd gewezen dat deze in de notariële akte van verdeling was opgenomen. Hij kan zich niet herinneren dat dit bij de bespreking van de akte bij [gedaagde 2] aan de orde is geweest. Hij verklaart dat hij voor het verhoor [gedaagde 2] hierover heeft gebeld, maar dat ook deze zijn geheugen niet kon opfrissen.

Op 8 januari 2007 heeft eiser verklaard dat er tijdens de bespreking van de conceptakte door niemand is gezegd dat er een aanbiedingsplicht zou worden opgenomen en dat hij ook niet van [gedaagde 1] had gehoord dat zijn broer [naam broer eiser] dat aardig zou vinden.

4.7.

Eisers broer [naam broer eiser] heeft zowel in 2003 als in 2007 diens verklaringen ondersteund. Hij heeft in 2003 verklaard dat hij pas een maand voor het verhoor, tijdens een bespreking met de raadsman van eiser en [gedaagde 1], van het bestaan van de aanbiedingsplicht op de hoogte was geraakt. Tijdens het opmaken van de akte heeft hij niet begrepen dat er een aanbiedingsplicht was. In 2007 heeft [naam broer eiser] verklaard dat tussen hem en zijn broers nooit gesproken is over een aanbiedingsplicht, en dat noch door [gedaagde 1] noch door [gedaagde 2] daarover een opmerking is gemaakt. Volgens hem is tijdens de besprekingen bij [gedaagde 2] met name gesproken over oud zeer. [naam broer eiser] verklaart dat hij hoe dan ook niet met het opnemen van een aanbiedingsplicht akkoord zou zijn gegaan.

4.8.

De rechtbank acht het opmerkelijk dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich niet meer kunnen herinneren of over de aanbiedingsplicht is gesproken. Uiteraard was er ook in 2003, toen [gedaagde 1] voor het eerst over de kwestie is gehoord en [gedaagde 2] daarover voor het eerst is benaderd, reeds geruime tijd verstreken. Nu de aanbiedingsplicht voor het bespreken van de conceptakte niet aan de orde was geweest, het een vrij wezenlijke aanvulling op de reeds gemaakte afspraken was en er in de notariële akte uiteindelijk een verplichting voor onbepaalde tijd is opgenomen in plaats van de door [naam broer eiser] voorgestelde beperking tot 1 jaar, ligt het in de rede dat wanneer deze op 11 en/of 12 december 1995 aan de orde is gesteld, betrokkenen nog iets van de discussie daarover bij zou staan. Temeer nu [gedaagde 2] (zoals hij stelt) het opnemen van een aanbiedingsplicht geen goede zaak vond en [naam broer eiser] heeft verklaard dat deze voor hem onaanvaardbaar was. Er is echter maar één persoon die (in 2003) heeft verklaard dat bij [gedaagde 2] wel over de aanbiedingsplicht is gesproken, te weten [naam broer eiser]. De rechtbank plaatst evenwel vraagtekens bij diens verklaring. Niet alleen omdat [naam broer eiser] destijds een direct en aanzienlijk financieel belang had bij zijn verklaring, maar ook omdat hij op een vraag van de raadsman van eiser een antwoord heeft gegeven dat haaks staat op hetgeen [gedaagde 2] over de aanbiedingsplicht heeft gezegd. Op de vraag waarom de door hem voorgestelde beperking van de aanbiedingsplicht tot ‘1 jaar’ in de notariële akte is weggevallen, heeft [naam broer eiser] namelijk verklaard dat [gedaagde 2] heeft gezegd dat een aanbiedingsplicht van 1 jaar te kort was en dat het beter was om geen tijdslimiet op te nemen. Uitgaande van de juistheid van [gedaagde 2] zijn getuigenis dat hij het opnemen van een aanbiedingsplicht een slechte zaak vond en ontraadde, moet de conclusie zijn dat de verklaring van [naam broer eiser] in ieder geval op onderdelen niet voor juist kan worden gehouden.

4.9.

Gelet op de afgelegde getuigenverklaringen, en met name de verklaring van [naam

broer eiser], is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat het alsnog opnemen van de aanbiedingsplicht in de notariële akte, niet met eiser en zijn broer [naam broer eiser] is besproken. De suggestie van [gedaagde 2] dat [naam broer eiser] uit eigen (financieel) belang een verklaring ten faveure van eiser heeft afgelegd wordt gepasseerd. Daarvoor is geen enkele aanwijzing. Ook [gedaagde 2] zijn verweer dat hij op zijn versie van conceptakte een (handgeschreven) aantekening heeft gemaakt over de aanbiedingsplicht, en dat wijzigingen ten opzichte van concepten op zijn kantoor altijd met betrokkenen worden doorgenomen, is onvoldoende om eiser niet geslaagd te achten in het op hem rustende bewijs.

De rechtbank overweegt dat het bestaan van standaard procedures niet uitsluit dat

deze in de praktijk van alledag niet steeds consequent worden toegepast en er wel eens iets mis gaat. Zeker indien – zoals hier het geval was – onder tijdsdruk moet worden gewerkt.

Een en ander brengt mee dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens eiser, althans onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld.

Verwijzing naar de schadestaat

4.10.

Eiser heeft in zijn dagvaarding gevorderd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden veroordeeld in de kosten, nader op te maken bij staat. Weliswaar heeft hij op 8 april 2009 een akte vermindering van eis genomen, maar die akte behelst in feite slechts een aangepaste berekening van de gepretendeerde schade en een aantal nieuwe stellingen.

Een vordering tot verwijzing naar de schadestaat is toewijsbaar indien de mogelijkheid dat door het handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] schade is of wordt geleden aannemelijk is. De rechtbank is van oordeel dat eiser die mogelijkheid voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Zij overweegt dat eiser gemotiveerd heeft betoogd dat hij nimmer met een aanbiedingsplicht zou hebben ingestemd, en tot verkoop van de [adres] is overgaan voordat hij zich het bestaan daarvan realiseerde.

Welke schade aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] toerekenbaar is, zal in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. In dat kader zal tevens worden beoordeeld of en zo ja in hoeverre het ontstaan van de schade (mede) te wijten is aan eiser zelf en of hij heeft voldaan aan zijn verplichting om deze zoveel mogelijk te beperken. Naar aanleiding van hetgeen [gedaagde 1] in dat verband als verweer heeft aangevoerd, overweegt de rechtbank alvast het volgende.

4.11.

[gedaagde 1] heeft naar voren gebracht dat de door eiser gepretendeerde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat deze het gevolg is van de (ondeugdelijke) wijze waarop hij de procedure tegen zijn broer [naam broer eiser] heeft gevoerd. [gedaagde 1] ziet niet in waarom eiser niet van meet af aan heeft ontkend dat er sprake was van een aanbiedingsplicht en daarvan in die procedure geen punt heeft gemaakt. Hij is verder van mening dat er niet efficiënt is geprocedeerd.

De rechtbank kan [gedaagde 1] hierin, althans tot op zekere hoogte volgen. Dat eiser in de procedure tegen zijn broer [naam broer eiser] niet direct het standpunt heeft betrokken dat geen aanbiedingsplicht was overeengekomen is ongelukkig, maar niet zonder meer verwijtbaar. Uit de processtukken maakt de rechtbank op dat eiser en zijn toenmalige raadsman zich pas naar aanleiding van vragen en antwoorden tijdens de getuigenverhoren in 2002 en 2003 hebben gerealiseerd dat er bij de totstandkoming van de notariële akte iets niet goed was gegaan. Dat eiser zich de juridische relevantie van de gang van zaken van destijds niet direct heeft gerealiseerd en bij zijn raadsman aan de orde heeft gesteld, en zijn verweer aanvankelijk (met succes) op een andere grondslag heeft gestoeld, kan hem als niet juridisch deskundige bezwaarlijk kwalijk worden genomen. Wat eiser wel kan worden verweten is dat hij dit punt niet meer heeft opgeworpen toen zijn broer [naam broer eiser] tegen het vonnis van de rechtbank Groningen in hoger beroep ging. Anders dan eiser indiceert, betekent het feit dat de aanbiedingsplicht in een notariële akte is opgenomen immers niet dat eiser tegen de dwingendrechtelijke bewijskracht van de inhoudelijke juistheid daarvan geen tegenbewijs kon leveren. Uit de processtukken in de zaak tussen eiser en zijn broer [naam broer eiser] blijkt ook dat de toenmalige raadsman van eiser zich dat op enig moment heeft gerealiseerd.

Het had dan ook op de weg van eiser gelegen om het oordeel van de rechtbank Groningen dat tussen eiser en [naam broer eiser] een aanbiedingsplicht gold, in (incidenteel) hoger beroep bij het hof aan te vechten. Blijkens r.o. 3 van het arrest, heeft hij dat niet gedaan, waardoor een en ander geen onderwerp uitmaakte van het debat in hoger beroep.

Nu de rechtbank in de onderhavige procedure tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van de afgelegde verklaringen tot de conclusie komt dat de aanbiedingsplicht niet tussen de drie broers is besproken en overeengekomen, gaat zij er vanuit dat wanneer dit bewijsaanbod wel aan het hof was gedaan, eiser in het (lichtere) tegenbewijs geslaagd zou zijn geacht.

Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde 1] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het bedrag dat eiser als schadevergoeding aan [naam broer eiser] heeft moeten betalen, maar wel voor kosten die eiser noodzakelijkerwijs heeft en had moeten maken om zich tegen de vordering van zijn broer [naam broer eiser] te verweren. Om die reden zal ook de zaak tegen [gedaagde 1] naar de schadestaat worden verwezen.

Aangezien in de schadestaatprocedure moet worden beslist tot welk bedrag [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (hoofdelijk) aansprakelijk en wettelijke rente verschuldigd zijn, zal de veroordeling sub 2 worden geformuleerd als in het dictum bepaald. Uiteraard staat het partijen vrij om een minnelijke regeling over de schade te treffen.

Proceskostenveroordeling

4.12.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Zoals aangegeven in de beschikking van 17 juni 2009 zal rekening worden gehouden met het feit dat eiser na repliek- en dupliek nog een akte vermindering van eis heeft genomen, waarin hij in strijd met de goede procesorde ook enige nieuwe stellingen betrekt. Voor die akte worden geen punten toegekend. De kosten aan de zijde van eiser worden begroot op:

-

dagvaarding € 70,85

-

vast recht 251,00

-

salaris advocaat 1.808,00 (4,0 punten × tarief II € 452,00)

Totaal € 2.129,85

1.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] door de wijze waarop zij hebben gehandeld c.q. hebben nagelaten, toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens eiser, althans onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld;

2.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om aan eiser te betalen (tot een nader te bepalen bedrag hoofdelijk, des dat de één betalende de ander voor dat betaalde gedeelte zal zijn gekweten) diens schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van eiser tot op heden begroot op € 2.129,85,

4.

verklaart de beslissing onder 3 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. van Rossum en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2009.