5.3.2.2 Begrenzingen

Het Duitse recht beperkt het eigendomsvoorbehoud niet tot een bepaald type vorderingen. Het eigendomsvoorbehoud is daarmee ruimer dan in het Nederlandse recht. De Duitse rechtspraak heeft echter wel een aantal beperkingen gesteld aan deze ruime reikwijdte. Naast de beperkingen die in paragraaf 5.3.2.1 zijn beschreven zoals het Kontoausgleich, zijn er twee leerstukken die beperkingen geven voor het verruimde eigendomsvoorbehoud: (I) het leerstuk van Übersicherung en (II) het onderscheid tussen het Aussonderungs- en Absonderungsrecht.

Deze beperkingen beogen ten eerste om een te grote inperking van de economische bewegingsvrijheid van de koper te voorkomen. Het eigendomsvoorbehoud mag niet tot gevolg hebben dat de koper nooit eigenaar wordt van de zaken. In date geval kunnen de zaken namelijk nooit als verhaalsobject voor andere schuldeisers dienen en de koper kan hierop ook geen zekerheidsrechten vestigen.1 Ten tweede dienen de beperkingen te bescherming van de belangen van ongesecureerde schuldeisers van de koper.2 Het eigendomsvoorbehoud is evenals de zekerheidsoverdracht namelijk niet kenbaar voor derden. De schijn van kredietwaardigheid kan worden gewekt bij andere schuldeisers, omdat de koper de zaken in zijn macht heeft terwijl de zaken (zekerheids)eigendom zijn van de leverancier. Een andere schuldeiser van de koper kan besluiten om ongesecureerd krediet te verstrekken, omdat hij vertrouwt op de schijn van kredietwaardigheid. Tijdens een concursus of een faillissement kan hij er vervolgens achter komen dat alle goederen van de kredietnemer in zekerheid zijn gegeven aan andere schuldeisers. De ongesecureerde schuldeiser moet in dat geval afwachten of nog een gedeelte van de opbrengst van de goederen aan hem zal toekomen. Deze situatie moet worden voorkomen.3 Ondanks het oogmerk om ongesecureerde schuldeisers van de koper te beschermen tegen het gebrek aan onderpand om zich te verhalen, profiteert in de praktijk juist de gesecureerde schuldeiser van de twee hieronder beschreven beperkingen van de zekerhedenpositie van de leverancier.

Een eerste begrenzing vormt het leerstuk van Übersicherung. Voor elk eigendomsvoorbehoud geldt dat het niet mag leiden tot een situatie waarin de waarde van het onderpand wezenlijk hoger is dan de waarde van de gesecureerde vordering(en).4 Er is dan geen evenwichtige verhouding tussen het onderpand en de gesecureerde vordering.

Twee vormen van Übersicherung kunnen worden onderscheiden.5 Ten eerste kan de Übersicherung al bestaan of voorzienbaar zijn op het moment dat het eigendomsvoorbehoud wordt bedongen.6 Bij deze anfänglichen Übersicherung is sprake van een auffälliges Missverhältnis tussen de gesecureerde vordering en de realiseerbare marktwaarde van het onderpand bij een (eventueel) faillissement van de koper.7 Er is echter geen concrete maatstaf gegeven door het BGH om dit vast te stellen. In de lagere rechtspraak is een aantal keer geoordeeld dat sprake is van een anfänglichen Übersicherung indien de waarde van het onderpand ten minste twee keer de nominale waarde van de vordering bedraagt.8 Het gevolg is wel duidelijk. Het eigendomsvoorbehoud is nietig wegens strijd met de goede zeden op grond van § 138 BGB. Is het beding opgenomen in de algemene voorwaarden, dan is sprake van unangemessene Benachteiligung van de koper en is het eigendomsvoorbehoud nietig op grond van § 307 BGB.9

De nietigheidssanctie bij een anfänglichen Übersicherung voorkomt dat de leverancier een te ruime zekerheid kan bedingen. Bestaat namelijk een disproportionele verhouding tussen de gesecureerde vordering en het onderpand of is deze te verwachten, dan is het eigendomsvoorbehoud ongeldig. Een illustratie vormt de Verarbeitungsklausel op grond waarvan de leverancier bedingt dat zijn eigendomsvoorbehoud wordt ‘verlengd’ tot de nieuw gevormde zaak. Deze zaak is vaak meer waard dan de geleverde zaak. De waarde van het onderpand is dus hoger dan de koopprijsvordering van de leverancier op de koper. Om te voorkomen dat het verlengde eigendomsvoorbehoud nietig is, bedingt de leverancier doorgaans dat zijn aanspraak op de nieuwe zaak is beperkt tot de waarde van zijn koopprijsvordering.10

Ten tweede kan de Übersicherung op een later moment ontstaan en ook niet voorzienbaar zijn op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten. Dit doet zich vaak voor als de leverancier een verruimd eigendomsvoorbehoud bedingt. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst met de koper is niet voorzienbaar dat er een disproportionele verhouding zal kunnen ontstaan tussen het onderpand en de gesecureerde vorderingen. De leverancier levert namelijk steeds nieuwe zaken, verkrijgt deze als onderpand en daarmee ook een koopprijsvordering op de koper. Wordt een aantal koopprijsvorderingen voldaan, maar behoudt de leverancier zich nog de eigendom van alle geleverde zaken voor, dan kan Übersicherung ontstaan.

Het BGH heeft geoordeeld dat bij deze nachträgliche Übersicherung geen sprake is van een nietig eigendomsvoorbehoud, maar dat van rechtswege een verplichting op de leverancier rust tot vrijgave (van een gedeelte) van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken.11 Deze verplichting tot vrijgave ontstaat als de gesecureerde vordering een waarde heeft van 110% van het onderpand, mits er weinig executierisico’s zijn. De 10% bovenop de waarde van de gesecureerde vordering is voor de Feststellungs-,Verwertungs-und Rechtsverfolgungskosten. Buiten deze gevallen ontstaat volgens het BGH in de regel een vrijgaveverplichting als de taxatiewaarde van het onderpand 150% van de gesecureerde vordering(en) bedraagt. In dat geval wordt ook het Verwertungsrisiko voor de leverancier verdisconteerd.12

De verplichting tot vrijgave ontstaat van rechtswege, maar partijen kunnen duidelijkheid creëren door een dekkingsgrens overeen te komen met de koper. Daarmee kunnen partijen de rechtspraak van het BGH echter niet omzeilen. Komen partijen een dekkingsgrens overeen die ruimer is dan uit de rechtspraak volgt, dan gelden de percentages uit de rechtspraak van het BGH.13 Derhalve is alleen een afwijking ten gunste van de koper toegestaan.

In feite wordt door het leerstuk van Übersicherung een nauwe band, althans in economische zin, tussen de vordering en het zekerheidsobject gecreëerd en vereist. Het gaat wellicht niet meer om de vordering die de tegenprestatie vormt voor de leverancier van de zaken, maar de hoogte van deze vordering dient in verhouding te staan tot de waarde van het onderpand.

Er is een tweede beperking van de reikwijdte van de voorrangspositie op grond van het nauwe band-vereiste in het Duitse recht. In beginsel heeft de leverancier op grond van het eigendomsvoorbehoud een Aussonderungsrecht tijdens het faillissement van de koper. Hij kan de door hem geleverde zaken terugvorderen als eigenaar en blijft buiten de afwikkeling van het faillissement.

Strekt het eigendomsvoorbehoud echter nog slechts tot zekerheid van andere vorderingen dan de koopprijs, dan bestaat geen nauwe band meer tussen de voorbehouden eigendom en de gesecureerde vordering.14 De koopprijsvordering is immers al voldaan.15 Een uitzonderingspositie voor de leverancier ten opzichte van andere schuldeisers door middel van een Aussonderungsrecht wordt in dit geval niet meer gerechtvaardigd geacht door de wetgever. De leverancier onderscheidt zich niet (meer) van andere kredietverstrekkers met zekerheidseigendom, omdat de nauwe band tussen de voorbehouden eigendom van de zaak en de koopprijsvordering niet meer bestaat.16 Het eigendomsvoorbehoud vervult dezelfde functie als de zekerheidseigendom van andere schuldeisers. Daarom heeft de leverancier in dat geval een Absonderungsrechtijdens het faillissement van de koper, evenals andere zekerheidsnemers van de koper.17 Dit recht geeft de leverancier voorrang bij verdeling van de executieopbrengst van de zaak uit de boedel. De zaak valt in de boedel en de leverancier kan hem daaruit niet opeisen, anders dan bij het Aussonderungsrecht.18