4.3.1 Reikwijdte van taakverdeling binnen art. 2:•9 BW

Een belangrijk aspect bij de individuele verantwoordelijkheid van bestuurders is de taakverdeling. Binnen het huidige stelsel van art. 2:9 BW is naar mijn mening de taakverdeling niet zo maar één van de relevante omstandigheden van het geval. De eerste zin van art. 2:9 BW bepaalt dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot "een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak". Hieruit kan worden afgeleid dat iedere individuele bestuurder een eigen taak heeft binnen het bestuur. Had het anders niet voor de hand gelegen dat de wetgever deze verplichting had opgelegd aan "het bestuur" in plaats van de individuele bestuurder? Een uitzondering op deze verantwoordelijkheid voor de individuele taakvervulling wordt gemaakt in de tweede zin art. 2:9 BW, voor het geval het gaat om een taak die door meerdere bestuurders wordt vervuld. Uit de tekst van art. 2:9 BW is af te leiden dat aansprakelijkheid voor het geheel als uitgangspunt geldt, indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort. Over de interpretatie van art. 2:9 BW, in het bijzonder de reikwijdte van het werkkring-criterium, bestaat echter discussie in de literatuur.

Onder meer Dortmond en Maeijer betogen dat het uitgangspunt is dat alle bestuurders van een N.V. in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn, tenzij individuele bestuurders zich kunnen disculperen. Zij stellen dat alleen bij rechtspersonen waarbij de bestuurstaak over verschillende organen kan worden verdeeld bepaalde taken slechts tot de werkkring van een deel van het bestuur kunnen worden gerekend in de zin van art. 2:9 BW. Aangezien volgens de aanhangers van deze leer het bestuur van de N.V. niet over verschillende organen kan worden verdeeld, betogen zij dat informele afspraken omtrent taakverdeling binnen het bestuur van een N.V. niet met zich kunnen brengen dat iets niet tot de werkkring van bepaalde bestuurders behoort. De taakverdeling binnen het bestuur van een N.V. zou dan slechts een rol spelen in de disculpatiediscussie.1 Huizink meent zelfs dat de getroffen werkverdeling binnen het bestuur jegens de rechtspersoon geen effect ressorteert, maar slechts consequenties kan hebben voor het onderling regres.2

De wetsgeschiedenis van de voorgangers van art. 2:9 BW wijst echter in een andere richting, waarvan de teksten overeenstemden met de letterlijke bewoordingen van art. 2:9 BW. Een eerste relevante voorganger was art. 31 lid 2 Wet op de CoiSperatieve Vereenigingen, die luidde: "Indien eene tekortkoming betreft eene aangelegenheid, welke behoort tot den werkkring van meer dan een bestuurder, zijn deze allen deswege hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk: niet aansprakelijk is echter hij die bewijst, dat de tekortkoming aan hem niet te wijten is en dat hij zoo spoedig mogelijk de in zijn bereik liggende maatregelen heeft genomen om de gevolgen daarvan af te wenden.".3 De memorie van toelichting bij deze bepaling ging in op de werking van de werkkring : "Indien eene aangelegenheid behoort tot den werkkring van meerdere bestuurders (commissarissen) behooren deze hoofdelijk aansprakelijk te zijn. Er is dan eene collectieve verantwoordelijkheid, met dien verstande echter, dat de bestuurder (commissaris) die bewijst geen schuld te hebben, vrij uitgaat. Betreft het eene aangelegenheid, welke behoort tot den werkkring van een bestuurder (commissaris) dan staan uiteraard de anderen buiten de zaak."4 (onderstr. toegev.)

Deze bepaling gold uitsluitend voor CoiSperatieve Vereenigingen. In 1927 werd vervolgens een wetsontwerp ingediend tot wijziging van het Wetboek van Koophandel, dat een soortelijke bepaling bevatte, maar nu voor naamloze vennootschappen. Art. 47c van dit wetsontwerp luidde: "[...] De aansprakelijkheid te dezer zake is een hoofdelijke voor het geheel, indien het betreft eene aangelegenheid, welke behoort tot den werkkring van meer bestuurders. Niet aansprakelijk is echter de bestuurder; die bewijst, dat het feit aan hem niet te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden."5 In de memorie van toelichting bij deze bepaling in de titel "Van het bestuur der naamlooze vennootschap en van het toezicht op het bestuur" werd overwogen:6

"Wil het bestuur aangesproken kunnen worden, dan moet [..] er zijn eene collectieve tekortkoming. De collectiviteit wordt daarbij gevormd door de bestuurders tot wier werkkring de aangelegenheid behoort. De eischer zal dus moeten beginnen met te bewijzen, dat het besturen der collectiviteit niet behoorlijk is geweest. Daarna is het aan een bestuurder, die deel uitmaakt van de collectiviteit, om te bewijzen, dat hem geen blaam treft." (onderstr. toegev.)

In het voorlopig verslag van de commissie van rapporteurs van de Eerste Kamer werd ten aanzien van deze bepaling opgemerkt: "Men klaagde, dat de redactie niet duidelijk uitdrukt dat de hoofdelijkheid beperkt is tot die bestuurders, wier werkkring het geldt. Nu kan deze bepaling worden gelezen, alsof alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn zoodra het eene aangelegenheid betreft welke tot den werkkring van meerdere bestuurders behoort."7 In de memorie van antwoord werd daarop als volgt gereageerd: "Er bestaat geen vrees voor de veronderstelling, dat de voor de hand liggende juiste opvatting niet zou worden gevolgd."8 In de Handelingen bij art. 47c WvK (oud) weersprak de toenmalige Minister Donner bovendien dat bij de naamloze vennootschap een gemeenschappelijke werkkring van het bestuur dwingend recht zou zijn: "Dat is geen dwingend recht. In de akte van oprichting of anderszins is men vrij al dan niet een gezamenlijken werkkring te scheppen, maar als dit geschiedt, is de regeling van dit ontwerp een logische uitwerking van de bescherming van belanghebbenden, voor wie het immers buitengewoon moeilijk is in de interne feiten door te dringen. Ik geloof niet, dat er bezwaar tegen kan bestaan, dat men zegt: Wanneer er meerderen zijn, dan ligt het aan hen om de interne geschiedenis open te leggen."9

Het huidige art. 2:9 BW is geformuleerd naar voornoemde voorgangers, in het bijzonder art. 31 van de Wet op de Cofiperatieve Vereenigingen.10 Daarbij is in de wetsgeschiedenis van art. 2:9 BW geen nadere toelichting gegeven. Lezing van de wetsgeschiedenis van art. 31 van de Wet op de Cofiperatieve Vereenigingen en art. 47c Wetboek van Koophandel (oud) weerlegt mijns inziens het argument dat het werkkring-criterium in art. 2:9 BW niet toegepast zou kunnen worden bij naamloze vennootschappen. Uit de wetsgeschiedenis volgt juist, dat bestuurders van naamloze vennootschappen als uitgangspunt niet aansprakelijk zijn voor zaken die niet tot hun werkkring behoren. De werkkring is een constitutief vereiste voor aansprakelijkheid.

Met onder meer Van Schilfgaarde en Glasz ben ik derhalve van mening dat volgens de letterlijke tekst van art. 2:9 BW bestuurders niet hoofdelijk aansprakelijk zijn voor zaken die niet tot hun werkkring behoren; aan disculpatie wordt in dat geval niet toegekomen.11 Enkelen menen wel dat afwending van de gevolgen van een tekortkoming in de taakvervulling weer een collectieve taak van het bestuur is.12 Zie daarover ook hierna in hoofdstuk 5, par. 5.6.3.

Ook Beckman is van mening dat indien een bestuurder de hem specifiek toebedeelde werkzaamheden verwaarloost of slecht uitvoert, hij en niet de andere bestuurders daarvoor zijn aan te spreken; indien een taak aan twee of meer bestuurders is toegekend dan geldt de tweede zin van art. 2:9 BW. Indien tengevolge van tekortkomingen in de aan bepaalde bestuurders toebedeelde werkzaamheden het bestuur verkeerde besluiten neemt, kan de rechtspersoon volgens Beckman die andere bestuurders geen verwijt maken indien en voor zover de andere bestuurders geen wetenschap hebben of redelijkerwijze konden hebben van de slechte vervulling van werkzaamheden. Wel is hij van mening dat die wetenschap moet worden verondersteld indien er geen goede bestuurlijke organisatie is, omdat daarvan elk van de bestuurders een verwijt te maken is.13 Er is wel gepleit voor afschaffing van het werkkring-criterium in art. 2:9 BW.14

In het Staleman/Van de Ven-arrest bevestigde de Hoge Raad dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW vereist is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt gemaakt kan worden.15 Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad noemde een aantal omstandigheden die in aanmerking genomen dienen te worden, waaronder de taakverdeling binnen het bestuur. Deze overweging miskent echter de constitutieve werking van de werkkring, zoals blijkt uit de hiervoor beschreven wetsgeschiedenis.16 Er was overigens geen cassatiemiddel gericht tegen de beslissing van het Hof over de werkkring van de bestuurders.17

Het valt tevens op dat de Hoge Raad in het StalemanNan de Ven-arrest anders dan het Hof lijkt te doen, zie r.o. 19 en 20 — bij de behandeling van deze problematiek geen onderscheid maakt tussen de vaststelling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de leden van het bestuur enerzijds en de disculpatie van individuele bestuurders anderzijds. Dit lijkt op één hoop gegooid te worden. In het licht van de stel- en bewijslastverdeling die volgt uit art. 2:9 BW, zou dat systematisch onjuist zijn.18 Zie hiervoor ook hoofdstuk 2, par. 2.2.3.

Het niet houden van toezicht van een niet-portefeuille houdende bestuurder op zijn wel portefeuille houdende bestuurder voor zaken die niet het algemene beleid betreffen, is mijns inziens niet onbeperkt en zonder meer een zelfstandige grond voor onbehoorlijke taakvervulling.19 De onbehoorlijke taakvervulling is immers primair gelegen in datgene wat als onbehoorlijke taakvervulling kwalificeert. Mijn stelling is dat als dit niet tot de werkkring of taak van die bestuurder hoort, als uitgangspunt geen (hoofdelijke) aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW zou moeten worden gevestigd, maar door de eiser gesteld en bewezen moet worden dat de niet-portefeuille houdende bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Per individueel geval zou moeten worden beoordeeld in hoeverre de niet-portefeuille houdende bestuurder betrokken was bij de beraadslaging en besluitvorming over dat onderwerp en wat van hem, gezien de hem toebedeelde taak, op dat gebied mocht worden verwacht van een zorgvuldig handelende bestuurder. Voor de vaststelling van die individuele aansprakelijkheid kan ook het functioneren van de desbetreffende bestuurder binnen het gehele bestuur een relevante omstandigheid zijn.

Het hoeft voor de individuele bestuurder voor het resultaat (aansprakelijk of niet aansprakelijk?) niet noodzakelijkerwijs uit te maken of hij ontsnapt aan aansprakelijkheid vanwege een taakverdeling binnen het bestuur op grond van het werkkring-criterium of de disculpatiemogelijkheid van art. 2:9 BW. Dit is slechts anders indien wordt aangenomen dat taakverdeling wel relevant, doch op zich niet voldoende is voor een succesvolle disculpatie. Bovendien kan het voor de reputatie van de bestuurder van belang zijn dat wordt vastgesteld dat hij niet tekort is geschoten in zijn taakvervulling omdat het gewraakte handelen niet tot zijn werkkring behoorde. Een bestuurder kan zodoende "schone handen" houden, terwijl in de situatie waarbij de taakverdeling enkel een rol speelt bij de disculpatie hij juist zijn "vieze handen" — hij is immers in principe (hoofdelijk) aansprakelijk voor de tekortkoming in de taakvervulling — via een succesvol disculpatieverweer in onschuld moet wassen.

Ervan uitgaande dat bestuurders ingevolge art. 2:9 BW alleen aansprakelijk kunnen zijn voor zover een bepaalde taak tot hun werkkring hoort, is een belangrijke kernvraag of er — ongeacht een eventuele binnen het bestuur gemaakte taakverdeling — bepaalde taken zijn die dwingend tot de werkkring van alle bestuurders horen en waarbij de verzaking daarvan in principe tot hoofdelijke aansprakelijkheid zal leiden.20 Hoewel dit niet volgt uit de tekst van art. 2:9 BW, wordt in de Nederlandse literatuur inderdaad aangenomen dat algemeen beleid en het financiële terrein fundamentele bestuurstaken zijn die tot de verplichting van het hele bestuur behoren, ongeacht of er een andersluidende taakverdeling is. Maar is dit een absolute regel? Van een COO van een beursgenoteerde onderneming mag in zijn algemeenheid meer financiële kennis worden verondersteld dan van een commercieel directeur van een besloten vennootschap met 15 werknemers. Van de CFO van een beursgenoteerde onderneming mag meer financiële kennis worden verwacht dan een financieel directeur van zo'n kleine B.V. Maar van de COO mag weer niet dezelfde financiële expertise worden verwacht als van de CFO.21 Een aansprakelijkheidsregime moet gestoeld zijn op een realistische benadering van het besturen van een onderneming, het functioneren van de verschillende individuen daarbinnen en wat menselijkerwijs van individuele bestuurders kan en mag worden verwacht.22

En wat omvat het financiële beleid eigenlijk? Alle bestuurders zetten hun handtekening onder de jaarrekening. Maar betekent dat ook dat alles wat met financiën en het financiële beleid te maken heeft onder hun collectieve verantwoordelijkheid valt en zij daarvoor dus hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn? Ik meen dat de opvatting dat elke uitvoeringshandeling door een individuele bestuurder die het financieel beheer raakt onder de collectieve taakvervulling door het bestuur valt in ieder geval veel te ver gaat.23 Hetzelfde geldt voor voorbereidingshandelingen ten behoeve van collectieve besluitvorming.24 Zie daarover ook hoofdstuk 7, pat 7.3.3.3. Niet alles wat met financiën te maken heeft, is als kerntaak van het bestuur te beschouwen.

Hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders voor onbehoorlijke taakvervulling gelegen op het hele spectrum van het financiële gebied ligt wat mij betreft niet zonder meer voor de hand.25 Ook bij het financiële beleid past een individuele beoordeling van de taakvervulling. Taakverdeling moet ook op dat gebied mogelijk zijn. Van gezamenlijke aansprakelijkheid zou onder omstandigheden, al naar gelang de aard en het belang van het onderwerp en de betrokkenheid van individuele bestuurders sprake kunnen zijn. Het ligt voor de hand dat daarover binnen het bestuur afspraken worden gemaakt: Welke (fundamentele) financiële zaken behoren tot de verantwoordelijkheid van het hele bestuur en welke financiële zaken vallen slechts in de portefeuille van de financiële directeur? Het is mijn beoordeling dat een financieel directeur voor bepaalde taken die het financiële terrein betreffen best meer verantwoordelijkheid zal willen nemen, terwijl hij voor de fundamentele zaken collectieve verantwoordelijkheid van zijn mede-bestuurders zal wensen.