Rb. Zeeland-West-Brabant, 29-08-2023, nr. 02/412296 HR RK 23-151 (E)

[verzoeker] verzoekt betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, betaling van het resterende deel van de transitievergoeding, toekenning van een billijke vergoeding en betaling van achterstallig loon. Volgens KHS is de arbeidsovereenkomst echter van rechtswege geëindigd door het verstrijken van de bepaalde duur. Als dat het geval is komt de grondslag aan de verzoeken van [verzoeker] te vervallen. De rechter zal daarom eerst hierop ingaan.

Is de arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd op 28 februari 2023?

Partijen zijn het er over eens dat [verzoeker] met ingang van 19 september 2016 bij KHS in dienst is getreden als [functie 1] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Vervolgens hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde duur van drie jaar, te weten vanaf 1 maart 2017 tot 1 maart 2020, gesloten. Daarna is er nog een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde duur van drie jaar gesloten, te weten vanaf 1 maart 2020 tot 1 maart 2023. Deze drie arbeidsovereenkomsten hebben elkaar aansluitend opgevolgd.

Partijen twisten, zoals hiervoor al is overwogen, in de eerste plaats over de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 28 februari 2023 wegens het verstrijken van de bepaalde tijd, drie jaar. Volgens KHS is dit het geval en was er geen opzegging nodig. Volgens [verzoeker] is er geen sprake van een einde van rechtswege, omdat de zogenaamde Ragetlie-regel als bedoeld in artikel 7:667 lid 4 BW van toepassing is.

In artikel 7:667 lid 4 BW is onder meer bepaald dat indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door opzegging als bedoeld in artikel 671, lid 1, onderdelen a tot en met h BW, of artikel 40 van de Faillissementswet of door ontbinding door de rechter is geëindigd, aansluitend of na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die opvolgende arbeidsovereenkomst opzegging nodig is en de arbeidsovereenkomst dus niet van rechtswege eindigt.

Naar het oordeel van de rechtbank is deze regeling ook van toepassing op statutair bestuurders. In de wetstekst en wetsgeschiedenis is geen aanknopingspunt te vinden dat dat niet het geval is.

Daarnaast volgt uit de huidige wetstekst dat het gaat om elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten. Opgemerkt wordt dat de Hoge Raad in het Ragetlie-arrest, kort gezegd, als voorwaarde voor de eis van opzegging stelde, dat de arbeidsvoorwaarden en werkzaamheden onder het tijdelijke contract gelijk dienden te zijn aan die welke op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van toepassing waren. Toen de Ragetlie-regel in 1999 bij de zogenaamde Flexwet in de wet werd opgenomen werd deze voorwaarde eveneens opgenomen. Er moest destijds dus sprake zijn van een voortgezette arbeidsovereenkomst, waarmee werd bedoeld dat de aard van de aan de arbeidsovereenkomst verbonden werkzaamheden en de identiteit niet zeer mochten verschillen. Op 1 juli 2015, toen de Wwz in werking trad, is ingevoerd dat de Ragetlie-regel geldt voor opvolgende arbeidsovereenkomsten, waarbij uitdrukkelijk aansluiting is gezocht bij artikel 7:668a lid 1 sub a BW. Voor artikel 7:668a BW is evenwel de aard van de werkzaamheden niet relevant, maar telt enkel de keten. Gelet hierop is voor de vraag of de Ragetlie-regel van toepassing is – anders dan KHS aanvoert – niet langer relevant of er een wijziging van het type werkzaamheden en de identiteit van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden. Kortom, het gaat er slechts om dat partijen bij de arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd en daarna die van bepaalde tijd elkaars opvolger zijn.

Nu in dit geval partijen elkaars opvolger zijn bij de arbeidsovereenkomsten van onbepaalde tijd en daarna die van bepaalde tijd en ook aan de overige voorwaarden van artikel 7:667 lid 4 BW is voldaan is deze regel van toepassing. De arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is derhalve op 28 februari 2023 niet van rechtswege geëindigd. De door [verzoeker] gevraagde verklaring van recht dat dit niet het geval is kan worden toegewezen.

Achterstallig loon en vergoeding onregelmatige opzegging

Bij aandeelhoudersbesluit van 6 maart 2023 is [verzoeker] ontslag verleend als statutair bestuurder. [verzoeker] en KHS gaan er allebei vanuit dat dit tevens een opzegging van zijn arbeidsovereenkomst heeft meegebracht. Zij twisten echter over de duur van de uit de arbeidsovereenkomst (artikel 14) volgende opzegtermijn en over het moment vanaf wanneer die opzegtermijn is gaan lopen.

De rechtbank stelt vast dat in de arbeidsovereenkomst kort gezegd is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst voortijdig (prematurely) mag opzeggen met inachtneming van de opzegtermijn. Verder is in de arbeidsovereenkomst bepaald dat de opzegtermijn voor de werkgever twaalf maanden is.

De vraag die partijen verdeeld houdt is of deze opzegtermijn alleen geldt in het geval de overeenkomst wordt opgezegd vòòrdat de periode waarvoor zij is aangegaan is beëindigd òf dat KHS in elke situatie waarbij zij zou willen opzeggen een opzegtermijn van twaalf maanden in acht zou moeten nemen.

Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van het Haviltex-criterium. De vraag hoe de bepaling over de opzegtermijn moet worden uitgelegd kan niet worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg daarvan. Van belang is ook de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling in de arbeidsovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De volgende omstandigheden zijn van belang.

De rechtbank is van oordeel dat bedoeld is dat KHS in elke situatie, waarin zij de arbeidsovereenkomst zou willen opzeggen een opzegtermijn van twaalf maanden in acht dient te nemen. In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is geregeld op welke manieren de overeenkomst kan eindigen. Ofwel een einde van rechtswege door het verstrijken van de bepaalde tijd waarvoor de overeenkomst is aangegaan ofwel door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd ofwel door opzegging, waarbij [verzoeker] mocht verwachten dat dit voor elke situatie van opzegging geldt. Daarnaast is duidelijk vermeld dat “de” opzegtermijn twaalf maanden is en is er geen uitzondering gemaakt voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst niet door het verstrijken van de bepaalde tijd van rechtswege was beëindigd.

Gelet op het voorgaande had KHS een opzegtermijn van twaalf maanden in acht dienen te nemen.

De vraag is vervolgens vanaf welke datum de opzegtermijn berekend dient te worden.

Daarbij kan de rechtbank KHS niet volgen in haar stelling dat zij op 22 februari 2023 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Zij stelt immers zelf dat zij toen slechts heeft meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de bepaalde duur van rechtswege was beëindigd. Dat is niet gelijk te stellen met een opzegging.

Verder overweegt de rechtbank dat de opzegging pas gedaan kan worden nadat de aandeelhoudersvergadering het besluit heeft genomen om de statutair bestuurder te ontslaan. De opzegging moet tegen het einde van de maand geschieden. Daarbij is het niet mogelijk een bestuurder met terugwerkende kracht te ontslaan. KHS heeft [verzoeker] pas op 15 april 2023 geïnformeerd over het aandeelhoudersbesluit van 6 maart 2023 waarbij hij als statutair bestuurder is ontslagen. Nu [verzoeker] niet aanwezig was bij de aandeelhoudersvergadering van 6 maart 2023 is de datum van opzegging het moment dat [verzoeker] het ontslagbesluit ontving, derhalve 15 april 2023. Op dat moment is de opzegtermijn gaan lopen en zou de arbeidsovereenkomst als die opzegtermijn in acht was genomen op 1 mei 2024 eindigen. KHS heeft [verzoeker] na 1 maart 2023 geen loon betaald en de opzegtermijn niet in acht genomen. Dit betekent tevens dat de verzoeken van [verzoeker] die zien op betaling van loon en vergoeding onregelmatige opzegging, zijnde 14 maandsalarissen (te weten het loon periode vanaf 1 maart 2023 tot 1 mei 2024) kunnen worden toegewezen. Op grond van artikel 6:119 BW is KHS de wettelijke rente verschuldigd over het achterstallig loon vanaf de respectievelijke data van verzuim. De wettelijke rente over de vergoeding wegens onregelmatige opzegging is met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW verschuldigd, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, vanaf 15 april 2023.

Transitievergoeding

Partijen zijn het er over eens dat [verzoeker] vanwege de opzegging recht heeft op een transitievergoeding. KHS heeft ter zake van transitievergoeding al een bedrag van € 33.174,84 uitgekeerd. Met [verzoeker] is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van de transitievergoeding door KHS niet juist is berekend. Allereerst dient het recht op en de hoogte van de wettelijke transitievergoeding te worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop die arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als KHS deze regelmatig zou hebben opgezegd (zie ook HR 17 juli 2020 ECLI:HR:2020:1286). Dit betekent dat de transitievergoeding moet worden berekend op basis van een “einddatum” van de arbeidsovereenkomst van 1 mei 2024 en niet 1 maart 2023 zoals KHS heeft gedaan. Daarnaast heeft KHS niet betwist dat bij de berekening van de transitievergoeding van een onjuist maandloon is uitgegaan, omdat zij de gemiddelde bonus en bruto pensioenvergoeding per maand niet heeft meegenomen. Gelet hierop zal KHS nog zoals door [verzoeker] verzocht een bedrag van € 8.350,16 bruto ter zake van het resterend deel van de transitievergoeding aan hem dienen te betalen. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW is de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding toewijsbaar, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 15 mei 2023.

Billijke vergoeding

[verzoeker] voert aan dat aan hem ten laste van KHS een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 onder a en b BW moet worden toegekend, nu voor de opzegging een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 BW ontbreekt en KHS daarnaast ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

De rechtbank stelt bij de beoordeling hiervan het volgende voorop.

[verzoeker] was statutair directeur, zodat voor zijn ontslag geen preventieve toets geldt op grond van artikel 7:671 lid 1 sub e BW. De arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is, zoals hiervoor al is overwogen, door KHS opgezegd na het ontslagbesluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Uit de wet volgt dat er een redelijke grond moet bestaan voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst en dat de opzegging niet het gevolg mag zijn van ernstig verwijtbaar handelen van KHS . Uit artikel 7:682 lid 3, onderdeel a en b, BW volgt dat de rechtbank op verzoek van een bestuurder van een rechtspersoon van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd, aan die werknemer, als die opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW of het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, een billijke vergoeding kan toekennen, omdat de arbeidsovereenkomst van een bestuurder van een rechtspersoon niet hersteld kan worden.

De rechtbank stelt vast dat reden voor het ontslagbesluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders is geweest dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] op 28 februari 2023 van rechtswege zou zijn geëindigd. Dit is zo immers verwoord in het emailbericht van 1 maart 2023, waarbij KHS aan [verzoeker] een concept-aandeelhoudersbesluit heeft toegezonden en hem is verzocht zijn zienswijze naar voren te brengen. Tevens is in dit emailbericht van 1 maart 2023 vermeld: “Due to the specific fact that your employment contract was automatically terminated due to the passage of time, we have not further substantiated the dismissal in the draft you receive, because there are no reasons other than the passage of time.”. Hieruit blijkt dat de enige reden dat KHS de arbeidsovereenkomst wilde eindigen gelegen was in het feit dat de arbeidsovereenkomst in haar ogen van rechtswege zou aflopen, zoals [verzoeker] ook in het gesprek van 22 februari 2023 was meegedeeld. Een andere reden heeft KHS niet genoemd – ook niet nadat [verzoeker] haar op 3 maart 2023 (nog voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders) liet weten dat volgens hem de arbeidsovereenkomst niet was geëindigd – en was [verzoeker] ook niet bekend. Eerst in deze procedure legt KHS aan het ontslagbesluit ten grondslag, kort gezegd, dat zij al langer niet meer tevreden was over het functioneren van [verzoeker] (d-grond) en dat er ook een verschil van inzicht bestond over het te voeren beleid (h-grond).

De rechtbank overweegt het volgende. Het ontslagbesluit kan niet achteraf worden onderbouwd met nieuwe gronden. Het moet dan ook voor [verzoeker] duidelijk zijn geweest wat de redenen voor het ontslagbesluit waren, zodat hierover in redelijkheid geen misverstand kan bestaan. Dit brengt mee dat KHS zich in deze procedure niet kan beroepen op ontslaggronden en -redenen die niet eerder aan het ontslagbesluit ten grondslag lagen. Het ontslagbesluit kan niet achteraf worden onderbouwd met nieuwe gronden.

Dat betekent dat de thans door KHS aangevoerde d- en h-grond buiten beschouwing worden gelaten. Het enkele feit dat KHS er ten onrechte van uitging dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege was beëindigd waarop zij het ontslagbesluit heeft gegrond is geen redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Gelet op artikel 7:682 BW kan de rechtbank derhalve een billijke vergoeding aan [verzoeker] toekennen.

Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (Hoge Raad 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 “New Hairstyle”, Hoge Raad 9 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 “Zinzia”, Hoge Raad 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 “Servicenow” en Hoge Raad 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955 “Blue Circle”). De rechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle omstandigheden van het geval en de vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het handelen van de werkgever. Ook met de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt.

De rechtbank houdt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening met de volgende omstandigheden.

[verzoeker] voert aan dat hij door de opzegging van de arbeidsovereenkomst inkomensschade lijdt. Om die inkomensschade te berekenen dienen de inkomsten van [verzoeker] als het niet zou zijn gekomen tot opzegging, te worden afgezet tegen de inkomsten waarop hij voor de toekomst is aangewezen. Daarvoor komt aan de orde hoe lang de arbeidsovereenkomst zou hebben doorgelopen als die niet was opgezegd. Dat de arbeidsovereenkomst na 1 maart 2023 nog lang stand zou hebben gehouden, zoals [verzoeker] stelt, acht de rechtbank echter niet aannemelijk. Het is tijdens de zitting duidelijk geworden dat partijen een verschil van inzicht hadden over de nieuw ingevoerde structuur van “ [project] ” en de daarbij behorende werkwijze. [verzoeker] heeft dit verschil van inzicht ook erkend. Bij [verzoeker] was er onvrede over onder meer het feit dat personeelsleden een dubbelrol vervulden, die ze niet volhielden. Hierdoor was er discussie over extra personeel, hetgeen waarover in maart 2022 al afspraken waren gemaakt volgens [verzoeker] . Ook was er bij [verzoeker] onvrede omdat er autonome businessunits zouden ontstaan en er taken van [aandeelhouder] ondergebracht moesten worden in de diverse BV’s. Over de invulling, de kosten en de vergoedingen hiervan is eveneens de nodige discussie geweest. Tevens is duidelijk geworden dat tussen partijen sprake was van spanningen en op zijn minst verminderd vertrouwen. Dit heeft er zelfs toe geleid dat [verzoeker] heimelijk een telefoongesprek met de heer [naam 3] van [aandeelhouder] heeft opgenomen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat KHS – als zij had geweten dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege was geëindigd – deze toch wel binnen enkele maanden wegens een verschil van inzicht en/of ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding had opgezegd, waarbij ook in dat geval rekening had moeten worden gehouden met een opzegtermijn van twaalf maanden. In dat geval zou de arbeidsovereenkomst medio 2024 zijn geëindigd.

[verzoeker] is 61 jaar oud. Hij heeft, naar de rechtbank begrijpt, een ruime ervaring opgebouwd bij zowel KHS als zijn vorige werkgevers, [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Dit maakt dat het – ondanks zijn hogere leeftijd – mede gezien de gunstige arbeidsmarkt reëel is om aan te nemen dat hij binnen één jaar ander werk kan vinden. Van [verzoeker] kan verwacht worden dat hij solliciteert. Daarbij is het aan de andere kant mogelijk dat [verzoeker] met dat andere werk minder loon zal verdienen.

[verzoeker] is met KHS voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd een lange opzegtermijn van twaalf maanden overeengekomen, waardoor aan [verzoeker] – zoals hiervoor al is overwogen – een bedrag ter hoogte van ongeveer twaalf maanden aan gefixeerde schadevergoeding zal worden toegekend.

Gelet op voorgaande omstandigheden zal de rechtbank de billijke vergoeding – schattenderwijs – begroten op € 35.000,00.

[verzoeker] heeft de wettelijke rente over de billijke vergoeding verzocht. Deze is toewijsbaar vanaf veertien dagen na de uitspraak van deze beschikking (vgl. ECLI: NL:GHSHE:2021:2977).

Buitengerechtelijke incassokosten

[verzoeker] verzoekt om KHS te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.604,64 (inclusief btw) aan buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank begrijpt dat [verzoeker] – onder verwijzing naar productie 18 – hiermee de werkelijke advocaatkosten bedoeld. [verzoeker] heeft een advocaat moeten inschakelen teneinde zich juridisch te laten adviseren met betrekking tot het vaststellen van de schade, alsmede ter voldoening van zijn vorderingen buiten rechte. Op grond van artikel 6:96 BW in verbinding met artikel 7:611 BW is KHS gehouden deze kosten te betalen.

De rechtbank zal het bedrag van € 1.604,64 toewijzen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft KHS gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit hoofde van goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW (jo. 2:8 lid 1 BW). Daarvoor is van belang dat KHS [verzoeker] op 22 februari 2023 heeft overvallen met de mededeling dat zijn arbeidsovereenkomst zes dagen later zou eindigen, waarbij KHS de opzegtermijn uit artikel 14 van de arbeidsovereenkomst niet in acht heeft genomen. Daarnaast is (de advocaat van) [verzoeker] pas enkele weken later, op 15 april 2023, op de hoogste gesteld van het ontslagbesluit van 6 maart 2023 als statutair directeur, terwijl er geen redelijke grond voor aanwezig was. De verzochte kosten hebben geen betrekking op kosten die gemaakt zijn tijdens onderhavige procedure en zijn in omvang ook redelijk.

Proceskosten

De proceskosten (inclusief nakosten) komen voor rekening van KHS , omdat zij ongelijk krijgt. De proceskosten van [verzoeker] worden begroot op:

- griffierecht: € 314,00

- salaris: € 1.619,00

- nakosten 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

------------

Totaal: € 2.106,00