Rb. Rotterdam, 16-11-2011, nr. 351625 / HA ZA 10-1100

De rechtbank constateert dat partijen op drie hoofdpunten een geschil hebben:

1. heeft Arvano de garantiebepalingen van artikel 5 lid 1 onder k en leden 2 en 3 van de Leveringsakte geschonden?

2. heeft [gedaagde 2] zich naast [bedrijf 1] hoofdelijk verbonden ten aanzien van de nakoming van de Geldlening?

3. staat de Achterstellingsakte in de weg aan opeising van de Geldlening van [gedaagde 1]?

Garantiebepalingen

Kort en zakelijk weergegeven ziet deze discussie op het volgende. Verwijzende naar artikel 5 lid 1 onder k en lid 2 van de Leveringsakte stellen [bedrijf 1] en [gedaagde 2] dat hieruit blijkt dat AOP onvoorwaardelijk en onbeperkt bevoegd was tot haar handelsnaam. Dit strookt met de mededelingen die ten tijde van de overname door [persoon 1] aan [gedaagde 2] zijn gedaan. Uit de Overeenkomst van 1995 blijkt dat ook dat Aveha Products Rotterdam B.V. rechten op deze handelsnaam heeft en nota bene gehouden is deze daadwerkelijk te voeren. Hierdoor heeft zij schade ondervonden omdat zij kosten moet maken om een nieuwe handelsnaam te gaan voeren.

Arvano voert aan dat de brief van 6 november 2009, gelet op de termijn van artikel 7 lid 4 sub d van de Overeenkomst, ruimschoots te laat is, ongeacht of zij dit baseert op de Overeenkomst of op onrechtmatige daad. [bedrijf 1] en [gedaagde 2] konden een vermeende inbreuk op een garantie inroepen tot 30 juni 2008; dit betreft een vervaltermijn. Verder betwist Arvano dat sprake is van schending van enige garantie of onrechtmatige daad op dit punt. Zij heeft van meet af aan duidelijkheid verschaft over de kwestie van de handelsnaam. Daarnaast geldt dat [bedrijf 1] en [gedaagde 2] in redelijkheid geen beroep kunnen doen op deze garantie. Voorts geldt dat, indien voormelde vervaltermijn niet zou kunnen worden ingeroepen, op grond van artikel 7:23 BW, er te laat is geklaagd. Zij verwijst in dit verband naar de omstandigheid dat op 10 oktober 2008 [gedaagde 1] aan AVEHA Office Products Rotterdam B.V. per brief te kennen heeft gegeven dat zij het gebruik van de handelsnaam dient te staken. Vervolgens duurt het meer dan een jaar voordat de garantie wordt ingeroepen.

Allereerst dient de rechtbank te beoordelen of door middel van de brief van 6 november 2009 [bedrijf 1] en [gedaagde 2] zich tijdig beroepen op schending van de garantie ten aanzien van de handelsnaam of dat hun klachtrecht is vervallen.

Met Arvano is de rechtbank van oordeel dat uit de definitie in artikel 1 van de Overeenkomst van “Inbreuk”, gelezen in combinatie met artikel 7.4. lid d van de Overeenkomst, blijkt dat het inroepen van de garantie terzake de handelsnaam voor 30 juni 2008 diende te geschieden. Een andere lezing is niet denkbaar. Artikel 10 lid 1 van de Overeenkomst bepaalt dat ontbinding niet mogelijk is. Uitgaande van de Overeenkomst wordt aldus geoordeeld dat de klachttermijn om een beroep te doen op een garantie is verlopen en hetzelfde geldt voor een beroep op ontbinding, voorzover artikel 10 lid 1 daaraan al niet in de weg staat.

[bedrijf 1] en [gedaagde 2] stellen echter dat moet worden gekeken naar de Leveringsakte. Omdat deze van latere datum is dan de Overeenkomst dient deze te prevaleren boven de Overeenkomst. In artikel 5 onder k is een specifieke garantie opgenomen ten aanzien van de handelsnaam, zulks overigens in afwijking van de Overeenkomst. De rechtbank leest in artikel 8 van de Leveringsakte dezelfde vervalbepaling als in artikel 7 lid 4 sub d van de Overeenkomst. Ook artikel 7 lid 1 van de Overeenkomst is letterlijk overgenomen in artikel 8 lid 1 van de Leveringsakte. Mede rekening houdende met de hiervoor sub 2.10. aangehaalde bepaling uit de Leveringsakte oordeelt de rechtbank dat er geen sprake van is dat partijen in de Leveringsakte op dit punt beoogden af te wijken van de Overeenkomst. De specifieke garantie betreffende de handelsnaam is dus onderworpen aan dezelfde vervalbepaling als vermeld in de Overeenkomst.

Zelfs al zou anders kunnen worden geoordeeld dan geldt nog het volgende. Terecht beroept Arvano zich op artikel 7:23 lid 1 BW. Gebleken is immers dat op 10 oktober 2008 [bedrijf 1] en [gedaagde 2] AVEHA Office Products Rotterdam B.V. hebben gesommeerd het gebruik van haar handelsnaam te staken. Pas op 6 november 2009 doen zij jegens Arvano een beroep op schending van de garantie dan wel op een toerekenbare tekortkoming. Gelet op het tijdsverloop tussen 10 oktober 2008 en 6 november 2009, waarvoor geen aannemelijke uitleg is gegeven, betekent dit dat door [bedrijf 1] en [gedaagde 2] niet binnen “bekwame tijd” kennis is gegeven van deze vermeende non-conformiteit van de aandelen. Een en ander tegen de achtergrond van de Overeenkomst waaruit duidelijk blijkt dat partijen hebben afgesproken dat ontbinding is uitgesloten en er veel eerder zou moeten worden geclaimd. Arvano hoefde met een dergelijke klacht in redelijkheid geen rekening meer te houden. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire grondslag van onrechtmatige daad. Deze is immers op precies dezelfde feiten en (contractuele) context gebaseerd als de vermeende schending van de garantie en het beroep op de toerekenbare tekortkoming. Er is geen rechtens belang om in het kader van de beoordeling op grond van onrechtmatige daad het vervalbeding en artikel 7:23 lid 1 BW “weg te denken”, waarbij bovendien geldt dat de stellingen van [bedrijf 1] en [gedaagde 2] niet tot nauwelijks op dit punt zijn toegespitst.

Door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt voorts aangevoerd dat sprake is van bedrog dan wel dwaling. De rechtbank overweegt het volgende. Door Arvano wordt onder andere aangevoerd dat het bestaan van AVEHA Office Products Rotterdam B.V. ten tijde van de onderhandelingen over de Overeenkomst algemeen bekend was. In de brief van 6 november 2009 van de jurist van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt hierover geschreven dat het bestaan van andere vennootschappen die deze handelsnaam gebruikten aan hen bekend was. Onder deze omstandigheden kan geen sprake zijn van bedrog of dwaling. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hadden immers de gelegenheid te baat kunnen nemen om bijvoorbeeld contact te zoeken met deze vennootschappen of de kwestie tot op de bodem uit te zoeken. Ook hier geldt dat een en ander moet worden gezien tegen de achtergrond van de Overeenkomst waarin is vermeld dat partijen een vordering tot vernietiging, dus op basis van een wilsgebrek als bedrog of dwaling, uitsluiten.

Voormelde overwegingen betekenen dat de rechtbank niet toekomt aan de inhoudelijke stellingen van partijen over de garanties nu het recht van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daartoe is vervallen.

Een en ander betekent dat de reconventionele vorderingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden afgewezen en dat zij in de kosten van de procedure, voor zover het betreft de reconventie, dienen te worden veroordeeld.

Hoofdelijke verbondenheid [gedaagde 2]

Arvano stelt dat [gedaagde 2] naast [bedrijf 1] zich hoofdelijk heeft verbonden tot nakoming van de verbintenissen onder de Geldlening. Is het niet als hoofdelijk medeschuldenaar dan is het wel als borg. Kort en zakelijk weergegeven voert zij daartoe het volgende aan:

Kort en zakelijk weergegeven stellen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het volgende:

De rechtbank overweegt het volgende. Uit de tekst van artikel 3.2. van de Overeenkomst volgt duidelijk dat een bedrag van € 175.000,00, deel uitmakende van de koopsom, wordt omgezet in een geldlening van Arvano aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Dat staat er met zoveel woorden.

Anders dan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen komt in het kader van deze beoordeling geen zelfstandige betekenis toe aan artikel 10 lid 2 van de Overeenkomst. Deze bepaling doet niet af aan artikel 3 lid 2 van de Overeenkomst waarin partijen een geldlening zijn overeengekomen. De omstandigheid dat zijn echtgenote heeft mee-ondertekend vindt de rechtbank minder belangrijk. Dergelijke handtekeningen worden wel vaker gevergd indien de statutair bestuurder in privé verplichtingen aangaat, overigens zonder dit altijd rechtens noodzakelijk is. Men doet dit om alle risico’s te vermijden. Criterium is immers of de transactie geschiedt “in de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap” (artikel 1:88 lid 5 BW). Aan de argumenten gebaseerd op borgtocht komt de rechtbank dus niet toe.

Vervolgens wordt de Geldlening opgesteld tussen Arvano en [gedaagde 1]. Er wordt niet een dergelijke akte opgesteld tussen Arvano en [gedaagde 2]. Evenmin is er echter correspondentie of worden er stellingen ontwikkeld over mondelinge uitlatingen waaruit blijkt dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde 2] niet langer als schuldenaar met betrekking tot de Geldlening zou hebben te gelden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] leiden dit enkel uit de omstandigheden af (zie a tot en met c onder 6.12. hiervoor).

Voor afstand van recht (artikel 6:160 BW) is een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij van zijn vorderingsrecht afstand doet, vereist. Er is geen sprake van een schriftelijke overeenkomst. De vraag is dan of door gedragingen, waaronder nalaten van Arvano, bij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Arvano van dit vorderingsrecht afstand doet. Wat betreft omstandigheid a leggen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet uit om welke reden Arvano had moeten begrijpen dat zij de reikwijdte van het begrip hoofdelijke aansprakelijkheid niet doorgrondden. Bovendien wijst de rechtbank er op dat in artikel 3.2 van de Overeenkomst is vermeld dat de geldlening mede met [gedaagde 2] wordt aangegaan. Dat is niet onduidelijk.

Wat betreft omstandigheid b. geldt dat het inderdaad zo is dat, in strijd met de tekst van artikel 3.2 van de Overeenkomst, in de separate Geldlening niet wordt gerept van het schuldenaarschap van [gedaagde 2] en dat Arvano daartegen nooit heeft geprotesteerd. De rechtbank vindt dit echter onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat hierdoor sprake is van afstand van recht. De geldlening was pas opeisbaar vanaf 1 januari 2009 zodat voordien er geen reden was voor Arvano om te protesteren, zeker indien zij zich niet had gerealiseerd dat in de separate Geldlening niet was voorzien in mede-hoofdelijk schuldenaarschap van [gedaagde 2]. Bovendien geldt dat het niet opstellen van een separate geldlening ten aanzien van [gedaagde 2] blijkens de Overeenkomst zelf geen enkele consequentie heeft.

Indien het niet vermelden van [gedaagde 2] als schuldenaar in de Geldlening te maken zou hebben met de positie van ING als financier van de onderneming van AOP c.q. (feitelijk) de overname, wil dit nog niet zeggen dat daarmee Arvano afstand heeft gedaan van het schuldenaarschap van [gedaagde 2]. Wellicht bestonden daar redenen toe. De stellingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn op dit punt overigens van algemene aard en worden niet ondersteund door enig bewijsstuk zodat de rechtbank ook niet zou toekomen aan nader onderzoek in de vorm van een bewijsopdracht.

De rechtbank oordeelt aldus dat geen sprake is van afstand van recht. [gedaagde 2] geldt als hoofdelijk medeschuldenaar. Dit betekent feitelijk dat hij gebonden is aan de Geldlening als hoofdelijk schuldenaar naast [gedaagde 1].

De Achterstellingsakte

[gedaagde 1] stelt, kort en zakelijk weergegeven, het volgende. Op grond van de Achterstellingsakte heeft ING haar verboden af te lossen op de Geldlening. Arvano, die de Achterstellingsakte mede heeft ondertekend, is daaraan gebonden. De Geldlening is dus niet opeisbaar.

Arvano stelt dat niet is gebleken dat [gedaagde 1] haar verplichtingen jegens ING niet nakomt en evenmin is gebleken dat ING zich op die gronden tegen de aflossing van de geldlening verzet zodat er geen sprake is van rechtsgeldige opschorting door [gedaagde 1] van haar verplichtingen onder de Geldlening. Dit brengt een redelijke uitleg van de positie van partijen, de Overeenkomst en de Geldlening met zich mede, zulks tegen de achtergrond dat moet worden uitgegaan van de bankstand per datum overname. Anders zou immers [gedaagde 1], door de bankschuld niet af te lossen, in de hand kunnen werken dat zij de Geldlening niet hoeft af te lossen.

De rechtbank volgt dit standpunt niet. Uit artikel 1 van de mede door Arvano ondertekende Achterstellingsakte volgt dat ING het recht heeft te beslissen dat op de Geldlening pas mag worden afgelost als AOP en [gedaagde 1] geen geld meer zijn verschuldigd aan ING. Arvano heeft ingestemd met deze vergaande bepaling. Dit recht is door ING uitgeoefend. Indien zij gronden meent te hebben de Achterstellingsakte en de uitoefening van dit recht te kunnen aanvechten dient zij zich tot ING te wenden, althans haar in rechte te betrekken. Dit betekent dat het verweer van [gedaagde 1] doel treft, nu door Arvano geen argumenten worden aangevoerd waaruit blijkt dat de Achterstellingsakte mank gaat aan een wilsgebrek dan wel dat wegens een andere rechtsgrond hieraan geen rechten mogen worden ontleend. Wel zal de rechtbank [gedaagde 1] veroordelen tot betaling van de bedragen onder de Geldlening, indien en zodra ING niet langer een beroep doet op de Achterstellingsakte.

Ten aanzien van [gedaagde 2] oordeelt de rechtbank dat hij geen partij is bij de Achterstellingsakte. Gelet op het hoofdelijk medeschuldenaarschap en bij gebreke van andere verweren dient [gedaagde 2] derhalve onvoorwaardelijk te worden veroordeeld tot betaling onder de Geldlening. De rechtbank stelt vast dat op grond van de bepalingen van de Geldlening (laatste termijn moest op 1 oktober 2011 zijn betaald) alle bedragen opeisbaar zijn zodat [gedaagde 2] hiertoe wordt veroordeeld. Een en ander laat uiteraard onverlet het regresrecht van [gedaagde 2] op [gedaagde 1].

Wat betreft de ingestelde vorderingen wordt als volgt geoordeeld:

Als overwegend in het ongelijk gestelde partijen dienen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank ziet geen aanleiding om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen in de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand nu is geoordeeld [gedaagde 1] zich terecht op een opschortingsrecht beroept.