6.4.2 De Heiploeg-zaak

Allereerst de zgn. Heiploeg-zaak, waarin een groep vennootschappen opererend onder de naam Heiploeg, met als kernactiviteit een garnalengroothandel, leed in 2011 een verlies van meer dan 75 miljoen euro.1 Het concern moest bij de banken aankloppen voor herfinanciering. Over 2012 werd een verlies geleden van 12,5 miljoen. Terwijl de mogelijkheden van een reorganisatie werden onderzocht legde de Europese Unie eind 2013 aan een viertal vennootschappen van Heiploeg een boete op van in totaal ruim € 27 miljoen. De banken waren niet bereid deze boete te financieren. Deze boete diende uiterlijk 28 februari 2014 te zijn voldaan. Vanaf dat moment werden de mogelijkheden van een pre-pack onderzocht. Daarbij ging het, zo vatte de rechtbank het zelf in het vonnis samen "om een voor faillissement voorbereide doorstart, ten behoeve waarvan een door de rechtbank aangewezen beoogd curator (stille bewindvoerder) ‘meekijkt’ om, zodra het faillissement is uitgesproken, snel(ler) te kunnen handelen aangezien hij dan van de stand van zaken op de hoogte is." In dat kader zijn verschillende partijen uitgenodigd om een bieding te doen. Drie partijen brachten een bieding uit. De bieding van de besloten vennootschap Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. werd als beste beoordeeld en met haar werd verder onderhandeld. Dit leidde uiteindelijk tot overeenstemming, waarna het faillissement werd uitgesproken op 28 januari 2014 en diezelfde dag een persbericht werd uitgebracht waarin van de doorstart kond werd gedaan. Van de circa 300 werknemers kregen 210 werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. De Rechtbank Overijssel2 sanctioneerde de transactie en vond het niet nodig om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU te stellen.

Waarom dachten de werknemersorganisaties dan bij het faillissement van Heiploeg toch met succes aanspraak te kunnen maken op toepassing van regels van overgang van onderneming jegens de doorstartende ondernemingen? En waarom ging deze rechter daar niet in mee? Eerst maar eens terug naar het Abels-arrest. Het Hof definieerde het aldus, dat de betreffende richtlijn niet van toepassing is op een overgang die plaatsvindt "in het kader van een faillissement, dat gericht is op een vereffening van het vermogen van de vervreemder (...)". De tekst van de richtlijn uit 1998 (later omgezet in de huidige richtlijn 2001/23/EG) beoogde nadien het Abels-arrest te codificeren, maar verschilt taalkundig enigszins van het arrest, want spreekt van de situatie waarin "de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (...)".

Twee elementen uit de laatste definitie speelden in dit vonnis een belangrijke rol. Allereerst beriepen de vakbonden zich op de ook in dit hoofdstuk uitgebreid besproken jurisprudentie van het Europese Hof, waaruit kan worden afgeleid dat niet zozeer kan worden volstaan met het enkele aanknopen bij het aan duidelijkheid niets te wensen over latende begrip "faillissement" en het daarbij te laten, maar dat ook moet worden gekeken naar het doel en de modaliteiten van de betreffende procedure. Volgens de werknemersorganisaties is daarbij van doorslaggevende betekenis of het gaat om procedures die werkelijk gericht zijn op liquidatie (dan: geen overgang van onderneming) of om procedures die in wezen zijn gericht op voortzetting van de onderneming (dan: wel overgang van onderneming). Betoogd werd dat in deze kwestie alles al zozeer gericht was op voortzetting van de onderneming dat de richtlijn wel van toepassing is. Daarbij woog zwaar mee dat dit faillissement was voorgekookt via een informele pre-packprocedure.

De rechtbank kwam in het vonnis echter met een strikt taalkundige uitleg van de richtlijn en stelde dat daarin niet kan worden gelezen dat de faillissementsprocedure gericht moet zijn op liquidatie, maar dat deze liquidatiedoelstelling in de tekst van de richtlijn uitsluitend gekoppeld is aan het begrip "soortgelijke procedure" en dus niet aan de daarvoor in dezelfde bepaling gehanteerde term "faillissementsprocedure". Het was niet vreemd dat dit door mij in een annotatie3 direct als onjuist is aangemerkt, al stond deze rechter niet alleen in deze benadering.4 Ik licht dit toe.

Allereerst definieerde het Abels-arrest faillissement nu juist wel uitdrukkelijk als een procedure die is "gericht op vereffening (...)". Ten tweede heb ik de indruk dat de woordkeuze in de richtlijn een gevolg is van het feit dat in verschillende landen tal van verschillende soorten insolventieprocedures bestaan en dat één enkele term niet volstaat. Feit is en blijft naar mijn overtuiging dat uit het Abels-arrest mag worden geconcludeerd dat de faillissementsprocedure in de zin van de richtlijn gekenmerkt moet worden door de liquidatiedoelstelling en dat de richtlijn beoogde dit te codificeren. Alleen al hierom had deze rechtbank prejudiciële vragen aan het Europese Hof kunnen stellen: verdraagt de Nederlandse faillissementsprocedure, juist ook in gevallen waarin het faillissement is voorafgegaan door een door de rechter gecontroleerde pre-pack, die expliciet gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, zich nog wel met doel en strekking van de richtlijn en is artikel 7:666 BW in dat licht nog wel richtlijnconform?

Tweede punt van belang met betrekking tot de taalkundige lezing van de tekst van de richtlijn betreft het onderscheid dat de rechtbank maakte aangaande het object van de liquidatie: gaat het om liquidatie van de onderneming of om liquidatie van de vervreemder zelf (lees: de vennootschap)? De rechtbank gaat uit van het laatste en concludeert dat vaststaat dat de failliete vennootschappen zijn of worden geliquideerd. Ik vind dit te kort door de bocht: de tekst van de richtlijn spreekt immers van liquidatie van het vermogen van de vervreemder, en strikt genomen niet van de vervreemder zelf. Bovendien is het nogal tegenstrijdig dat de rechtbank in deze overweging in feite de liquidatiedoelstelling weer wel koppelt aan de faillissementsprocedure. Een laatste argument van de werknemersorganisaties betrof het moment van de overgang: lag dat niet al vóór de faillietverklaring, nu feitelijk al voor de faillissementsdatum overeenstemming over de overname was bereikt en de faillietverklaring en de direct daarna volgende ondertekening van de doorstartovereenkomst niet meer dan een formaliteit vormde. Anders gezegd: volgens de bonden lag het zwaartepunt van de verkoop van de activa van de vennootschappen van Heiploeg voor de datum waarop het faillissement werd uitgesproken, waardoor het tijdstip van de overgang voor de faillissementsdatum lag en aan de toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 7:666 BW niet wordt toegekomen. De rechtbank ging ook hierin niet mee, onder verwijzing naar het zgn. Celtec-arrest van het Hof van Justitie EU uit 2005, waarin onder meer werd overwogen dat het tijdstip van de overgang samenvalt met het moment waarop de verkrijger de exploitatie van de onderneming van de vervreemder overneemt.5 Dat is dus het moment van levering, welk moment veelal niet samen zal vallen met het moment waarop de overeenkomst strekkende tot de overneming tot stand komt. Het tijdstip hangt, aldus het Hof, niet af van instemming van de vervreemder, verkrijger, noch van die van de werknemers of vakbonden. De datum van overgang van de exploitatie, oftewel de formele datum van de 'change of control', is daarom beslissend, aldus de rechtbank en die datum lag na de faillissementsdatum.6