ABRvS, 22-05-2023, nr. 202300559/1/R3 en 202300559/3/R3

202300559/1/R3 en 202300559/3/R3.

Datum uitspraak: 22 mei 2023

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:

[verzoekers] (hierna tezamen en in enkelvoud: [verzoeker]), wonend te Enschede,

verzoekers,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 27 december 2022 in zaak nr. 21/1898 in het geding tussen:

[verzoeker]

en

het college van burgemeester en wethouders van Enschede.

Procesverloop

Bij besluit van 15 juli 2021 heeft het college aan [verzoeker] twee lasten onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 29 oktober 2021 heeft het college het door [verzoeker] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 december 2022 heeft de rechtbank het door [verzoeker] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld.

Daarnaast heeft [verzoeker] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het college heeft meerdere keren besloten de begunstigingstermijn te verlengen. In het meest recente besluit van 7 maart 2023 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot uiterlijk 14 juli 2023.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op een zitting behandeld op 11 april 2023, waar [verzoeker], bijgestaan door mr. R. de Kamper, rechtsbijstandverlener te Groningen, en het college, vertegenwoordigd door A.H. Oude Middendorp, D. Aslandogan en mr. S.N. van Schubert, zijn verschenen.

Overwegingen

1.       In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

Inleiding

2.       [verzoeker] is eigenaar van twee percelen gelegen in de buurt van de Twekkelerweg in Enschede. Deze percelen zijn kadastraal bekend als Lonneker, sectie AL 489 (hierna: perceel 489) en Lonneker, sectie AL 497 (hierna: perceel 497).

In 2016 is het college verzocht handhavend op te treden ten aanzien van het gebruik van het perceel 497. Hoewel dit handhavingsverzoek inmiddels is ingetrokken en in zoverre geen rol meer speelt in deze procedure, hebben toezichthouders van de gemeente Enschede naar aanleiding van dit verzoek controles uitgevoerd op de percelen 489 en 497.

3.       Tijdens een controle op 23 maart 2021 hebben toezichthouders van de gemeente Enschede geconstateerd dat op de percelen 489 en 497 bouwwerken zijn gerealiseerd zonder dat hiervoor een omgevingsvergunning was verleend. Ook is geconstateerd dat op de percelen meerdere objecten en materialen worden opgeslagen.

4.       Naar aanleiding van deze constateringen heeft het college vastgesteld dat een aantal bouwwerken op de percelen zonder de vereiste omgevingsvergunning is gebouwd, wat een overtreding oplevert van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Daarnaast heeft het college vastgesteld dat de percelen in strijd met de voor de percelen geldende bestemmingsplannen worden gebruikt. Dit is in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo.

Het perceel 489 ligt binnen het plangebied van het bestemmingsplan "Buitengebied Noordwest" en heeft op grond van dit plan de bestemming "Recreatie - Volkstuin". Het perceel 497 ligt binnen het plangebied van het bestemmingsplan "Buitengebied herstel verbeelding" en heeft ook de bestemming "Recreatie - Volkstuin".

5.       Bij besluit van 15 juli 2021 heeft het college twee lasten onder dwangsom opgelegd aan [verzoeker].

De eerste last houdt in dat de percelen 489 en 497 overeenkomstig het bestemmingsplan moeten worden gebruikt en dat alle bebouwing en overige objecten, die in het besluit onder het kopje "constateringen" worden genoemd en zijn te zien op de afbeeldingen in bijlage 1 bij het besluit, van de percelen moeten worden verwijderd en verwijderd moeten blijven. Het college heeft hieraan een dwangsom verbonden van € 15.000,00 ineens.

De tweede last houdt in dat in dat al het (kapotte) speelgoed, los ijzerwerk, los houtwerk, los plastic, bak met rommel en een aanhanger met rommel, potten, hekken, waterbakken en stenen van de percelen 489 en 497 moeten worden verwijderd en verwijderd moeten blijven. Aan deze last heeft het college een dwangsom verbonden van € 5.000,00 ineens.

6.       De rechtbank heeft geconcludeerd dat het college bevoegd was beide lasten aan [verzoeker] op te leggen en ook in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. De rechtbank heeft het beroep van [verzoeker] ongegrond verklaard.

7.       [verzoeker] kan zich niet verenigen met deze uitspraak en heeft hoger beroep ingesteld.

Het hoger beroep

Overtreding?

"Losse" objecten en aanhanger

8.       [verzoeker] voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de aanwezigheid van een aantal in de lasten genoemde objecten op de percelen geen overtreding oplevert. Er staan een flink aantal objecten in de last die geen bouwwerk zijn, waardoor het volgens [verzoeker] onduidelijk is waarom deze illegaal op de percelen aanwezig zouden zijn. Daarbij staan allerlei objecten in de last, zoals kruiwagens en potten, die gebruikt worden in de volkstuin. Ook wijst [verzoeker] op de in de last genoemde aanhanger. Volgens [verzoeker] is het stallen van een aanhanger die wordt gebruikt op de volkstuin geen overtreding. Daarbij wordt de aanhanger die wel eens op het perceel staat, ook niet gebruikt voor opslag, maar voor het vervoeren van voorwerpen.

8.1.    De rechtbank heeft overwogen dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat spullen die niet ten dienste staan van de volkstuin moeten worden opgeruimd en niet open en bloot op het terrein mogen worden opgeslagen. [verzoeker] gebruikt de percelen hiermee volgens de rechtbank in strijd met de regels van het bestemmingsplan, zodat het college in beginsel bevoegd is handhavend op te treden op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo.

8.2.    Anders dan waar de rechtbank vanuit lijkt te zijn gegaan, zien de lasten niet alleen op het verwijderen van objecten die niet ten dienste staan van de volkstuin. In beide lasten worden ook objecten genoemd die wel kunnen worden gebruikt in de volkstuin, zoals emmers en potten. Dat betekent echter niet dat in dit geval ten aanzien van die objecten geen sprake is van een overtreding van de voor de percelen geldende bestemmingsplannen. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Uit het besluit op bezwaar en het daaraan door het college ten grondslag gelegde advies van de Commissie Bezwaarschriften blijkt dat de overtreding niet door elk los object op zichzelf wordt veroorzaakt. Het gaat erom dat de opslag en aanwezigheid van alle in de lasten genoemde losse objecten tezamen ervoor zorgt dat de percelen in strijd met de voor de percelen geldende bestemmingsplannen worden gebruikt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college het gebruik van de percelen voor opslag van allerlei losse objecten in strijd met de bestemming "Recreatie - Volkstuin" kunnen achten. De hoeveelheid objecten die wordt genoemd in beide lasten, waarvan een groot aantal overigens ook niet ten dienste staan van de volkstuin, maakt dat dit gebruik van de percelen van dusdanige aard, omvang en intensiteit is dat de ruimtelijke uitstraling hiervan niet valt te rijmen met de bestemming "Recreatie - Volkstuin". Het zijn alle objecten tezamen die voor deze ruimtelijke uitstraling zorgen. Daarom hoeft geen onderscheid te worden gemaakt tussen objecten die wel kunnen worden gebruikt in de volkstuin en objecten die niet in de volkstuin worden gebruikt. Over de aanhanger heeft het college op de zitting toegelicht dat deze tot nu toe bij elke controle op de percelen is aangetroffen en dat deze vol spullen ligt. Volgens het college maakt deze aanhanger daarom onderdeel uit van het gebruik van de percelen voor opslag. De enkele stelling van [verzoeker] dat de aanhanger niet altijd op het perceel staat, geeft onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat het college ten onrechte heeft vastgesteld dat ook de aanhanger onderdeel uitmaakt van de overtreding.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat het college bevoegd is op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo, handhavend op te treden tegen alle losse objecten die liggen opgeslagen op de percelen en tegen de aanhanger.

Het betoog slaagt niet.

Caravan

9.       [verzoeker] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de op het perceel 489 aanwezige caravan niet in strijd met het bestemmingsplan wordt gebruikt. Er wordt namelijk niet overnacht in de caravan, waardoor geen sprake is van verblijfsrecreatie. De caravan wordt alleen gebruikt om af en toe in te zitten of te schuilen.

9.1.    Artikel 27.1, getiteld "Bestemmingsomschrijving" van de regels van het bestemmingsplan "Buitengebied West" luidt:

"De voor Recreatie - Volkstuin" aangewezen gronden zijn bestemd voor:

1. een volkstuinencomplex met de daarbij behorende

a. bouwwerken,

b. volkstuintjes

c. terreinen en

d. voorzieningen, zoals parkeervoorzieningen, groenvoorzieningen en (openbare) nutsvoorzieningen.

2. de verkoop van op het volkstuinencomplex geteelde producten, met dien verstande dat verkoop van deze producten is toegestaan bij de centrale voorziening.

Artikel 1.80, getiteld "Volkstuinencomplex" luidt:

"Terrein bestaande uit afzonderlijke volkstuinen voor particuliere sier- en groenteteelt die niet bij de eigen woning liggen."

9.2.    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de rechtbank terecht overwogen dat het gebruik van de caravan in strijd is met het bestemmingsplan. Op grond van artikel 27.1 en artikel 1.80 van de regels van het bestemmingsplan mag een bouwwerk alleen worden gebruikt voor particuliere sier- en groenteteelt. Het gebruik van een bouwwerk om in te zitten of om te schuilen is daardoor op grond van het bestemmingsplan niet toegestaan.

Het betoog slaagt niet.

Bijzondere omstandigheden?

10.     Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Handhavend optreden kan onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

Strijd met handhavingsbeleid

11.     [verzoeker] betoogt dat de rechtbank zijn beroepsgrond over het handhavingsbeleid van het college ten onrechte heeft opgevat als een beroep op het gelijkheidsbeginsel. [verzoeker] wijst erop dat het college op grond van het handhavingsbeleid gefaseerd zou moeten handhaven. Dat gebeurt echter niet, terwijl in meerdere volkstuinen binnen het complex grote bouwwerken staan. Daarbij heeft het college niet de op grond van artikel 4:84 van de Awb vereiste belangenafweging verricht.

11.1.  De voorzieningenrechter ziet naar aanleiding van deze hoger beroepsgrond geen reden de uitspraak van de rechtbank te vernietigen. Los van de vraag of de rechtbank deze beroepsgrond op had mogen vatten als een beroep op het gelijkheidsbeginsel, heeft het college naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval niet in strijd met het handhavingsbeleid gehandeld. Het college heeft op de zitting toegelicht dat op de percelen van [verzoeker] vanwege het handhavingsverzoek als eerste is gestart met handhavend optreden. Maar ook de andere percelen op het volkstuinencomplex zullen aan de beurt komen indien en voor zover van een overtreding sprake is. Anders dan [verzoeker] stelt, zal er dus wel gefaseerd worden gehandhaafd. Op welke wijze het college volgens [verzoeker] in zijn geval had moeten afwijken van het beleid en om welke reden, heeft hij niet nader onderbouwd. Hierdoor ziet de voorzieningenrechter hierin ook geen aanleiding de uitspraak van de rechtbank te vernietigen.

Het betoog slaagt niet.

Vertrouwensbeginsel

12.     [verzoeker] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij erop mocht vertrouwen dat de caravan op de volkstuin mocht worden geplaatst. Hij voert aan dat hij op 16 mei 2017 hierover telefonisch contact heeft gehad met een medewerker van de gemeente. Zij heeft dit nagevraagd bij haar leidinggevende en heeft vervolgens aan [verzoeker] medegedeeld dat de caravan op eigen grond mocht worden geplaatst. Volgens [verzoeker] heeft het college ten onrechte nagelaten intern te informeren wat destijds is afgesproken.

12.1.  De rechtbank heeft overwogen dat tijdens de zitting niet duidelijk is geworden wat [verzoeker] in 2017 precies aan de medewerker van de gemeente heeft gevraagd en wat daarop het exacte antwoord was. Ook heeft de rechtbank meegewogen dat het college de betrokken medewerker van de gemeente heeft gevraagd wat er is besproken, maar zij kan zich het gesprek niet herinneren. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het niet aannemelijk is geworden dat van de zijde van het college een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke uitlating is gedaan waaruit [verzoeker] mocht afleiden dat de caravan mocht worden geplaatst op het terrein.

12.2.  Wie zich beroept op het vertrouwensbeginsel moet aannemelijk maken dat van de kant van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of het bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid zou uitoefenen en zo ja hoe.

12.3.  Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de rechtbank terecht overwogen dat niet duidelijk is geworden wat in 2017 precies is gevraagd aan de medewerker van de gemeente en wat daarop het exacte antwoord was. Hierdoor is het niet aannemelijk geworden dat van de kant van het college een toezegging of een uitlating is gedaan waaruit [verzoeker] mocht afleiden dat de caravan op het terrein mocht worden geplaatst en mocht blijven staan. Anders dan [verzoeker] betoogt, heeft het college wel degelijk navraag gedaan bij de betrokken medewerker, maar ook daaruit is niet gebleken dat een dergelijke toezegging of uitlating is gedaan.

Het betoog slaagt niet.

Fair play beginsel

13.     [verzoeker] voert aan dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op zijn beroepsgrond dat het college in strijd met het fair play beginsel heeft gehandeld door een al afgedaan handhavingsverzoek aan de besluitvorming ten grondslag te leggen.

13.1.  De voorzieningenrechter stelt vast dat [verzoeker] in zijn beroepschrift inderdaad heeft gewezen op strijd met het fair play beginsel. Dit komt niet expliciet terug in de uitspraak van de rechtbank. De rechtbank heeft onder 7.3 echter wel overwogen dat de intrekking van het oorspronkelijke handhavingsverzoek, niet betekent dat het college af moet zien van handhavend optreden. De voorzieningenrechter ziet geen reden hierover anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan. Zoals onder 10 is overwogen, moet het college als sprake is van een overtreding vanwege het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in de regel gebruik maken van zijn bevoegdheid handhavend op te treden. Dat het college nadat het handhavingsverzoek is ingetrokken de handhavingsprocedure heeft doorgezet, betekent niet dat het college in strijd met het fair play beginsel heeft gehandeld, maar maakt dat het college zich houdt aan zijn beginselplicht tot handhavend optreden. Daarbij is het ingetrokken handhavingsverzoek slechts de aanleiding geweest dat het college de percelen is gaan controleren. Ook zonder handhavingsverzoek is het college bevoegd en in beginsel gehouden handhavend op te treden bij een overtreding.

Het betoog slaagt niet.

Lasten te verstrekkend?

Te veel verschillende objecten

14.     [verzoeker] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de lasten dusdanig breed zijn omschreven dat beide dwangsommen hoe dan ook zouden verbeuren. Als tijdens een controle ook maar één plastic emmer op de percelen ligt, is de overtreding al niet beëindigd. De lasten komen er nu op neer dat de volkstuin volledig moet worden ontruimd. Dat strekt te ver. Ook zijn de lasten te onduidelijk geformuleerd. [verzoeker] weet niet wat hij moet doen om de overtreding te beëindigen. [verzoeker] voert daarbij verder aan dat op grond van het bestemmingsplan per volkstuin één bouwwerk van 5 m² is toegestaan. Maar vanwege de grootte van zijn percelen is het volgens hem onduidelijk hoeveel schuurtjes van 5 m² op de percelen mogen blijven staan.

14.1.  Zoals onder 8.2 is overwogen, veroorzaakt de aanwezigheid van alle losse objecten tezamen de overtreding. Daarom moeten ook alle losse objecten worden opgeruimd. Dat dat volgens [verzoeker] betekent dat de volkstuin grotendeels moet worden ontruimd, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat de lasten verder strekken dan nodig is om de overtreding te beëindigen.

Ook ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat de lasten onduidelijk zijn. In de lasten worden opgesomd welke objecten en bouwwerken moeten worden verwijderd. Voor zover het volgens [verzoeker] onduidelijk is hoeveel schuurtjes van 5 m² mogen blijven staan, stelt de voorzieningenrechter vast dat de bouwwerken die op grond van de last moeten worden verwijderd, allen een grotere oppervlakte hebben dan 5 m².

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college de lasten voldoende duidelijk en concreet heeft geformuleerd.

Het betoog slaagt niet.

Zeecontainer, schuur buurman en omrastering

15.     [verzoeker] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college het besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid. De last heeft ten onrechte betrekking op de inhoud van de zeecontainer. Ook is volgens [verzoeker] de schuur van de buurman ten onrechte meegenomen in de last. Tot slot voert [verzoeker] aan dat het college ten onrechte de omrastering van de percelen in de last heeft opgenomen.

15.1.  De voorzieningenrechter stelt vast dat op grond van de eerste last alleen de zeecontainer moet worden verwijderd, en niet de inhoud daarvan. Ook zien de lasten alleen op bouwwerken die op de percelen 497 en 489 staan. De schuur van de buurman staat niet op één van deze percelen, waardoor de lasten hier niet op zien. Ten aanzien van de omrastering van de percelen stelt de voorzieningenrechter vast dat in de tweede last staat dat een aanhanger met onder meer hekken moet worden verwijderd. Dat ziet alleen op de in de aanhanger liggende hekken en niet op de omrastering van de percelen. Op de zitting is door het college ook bevestigd dat de lasten niet zien op de inhoud van de zeecontainer, niet op de schuur van de buurman en niet op de omrastering van de percelen.

Het betoog slaagt niet.

Al verwijderde objecten

16.     [verzoeker] voert aan dat het college ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar opnieuw had moeten kijken welke objecten nog aanwezig waren. Tijdens het besluit op bezwaar waren namelijk al enkele objecten verwijderd en daarmee enkele overtredingen beëindigd.

16.1.  De voorzieningenrechter stelt vast dat [verzoeker] deze grond niet eerder heeft aangevoerd. In het omgevingsrecht kunnen beroepsgronden niet voor het eerst in hoger beroep worden aangevoerd. Een uitzondering wordt gemaakt als uitgesloten is dat andere belanghebbenden daardoor worden benadeeld. Die uitzondering doet zich bij deze beroepsgrond niet voor, omdat niet is uitgesloten dat derde-belanghebbenden worden benadeeld. De voorzieningenrechter zal deze beroepsgrond dus niet inhoudelijk bespreken.

Dwangsommen zijn te hoog

17.     Op de zitting heeft [verzoeker] toegelicht dat zijn hoger beroepsgrond over evenredigheid ziet op de hoogte van de dwangsommen. De rechtbank heeft niet onderkend dat deze veel te hoog zijn. Als de dwangsommen worden verbeurd, is [verzoeker] niet in staat deze te betalen.

17.1.  Ingevolge artikel 5:32b, derde lid, van de Awb moet een dwangsom in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Het college heeft op de zitting toegelicht dat voor deze bedragen is gekozen omdat hij het van belang acht dat een prikkel uitgaat om de overtredingen te beëindigen. In de enkele stelling van [verzoeker] dat de dwangsommen hoger zijn dan hij kan betalen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat de vastgestelde bedragen niet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. De voorzieningenrechter weegt hier mee dat financiële omstandigheden in beginsel geen rol spelen bij het vaststellen van de hoogte van de dwangsom.

Het betoog slaagt niet.

Conclusie

18.     Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

19.     Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

20.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        bevestigt de aangevallen uitspraak.

II.       wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.S. Perlot, griffier.

w.g. Ten Veen

voorzieningenrechter

w.g. Perlot

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2023

952