12.6.1 Artikel 23 EEX-r/17 Verdrag

Battle offorms is het verwijzen in aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden (vgl. art. 6:225 lid 3 BW). Battle offorms bij forumkeuze houdt in dat aanbod en aanvaarding met daarbij behorende algemene voorwaarden naar verschillende fora verwijzen. In de praktijk komt zulks veelvuldig voor: de koper verwijst naar zijn inkoopvoorwaarden bij het 'bevestigen' van de overeenkomst; de verkoper offreert/ bevestigt de koopovereenkomst onder verwijzing naar zijn algemene (verkoop)voorwaarden. Partijen geven daarna uitvoering aan de overeenkomst. De vraag rijst welke algemene voorwaarden en welke forumkeuze partijen zijn overeengekomen.

In de rechtspraak is de battle offorms om die reden een regelmatig terugkerend onderwerp. In de literatuur is dit onderwerp voor forumkeuze nauwelijks besproken.1 Deze paragraaf gaat over de vraag of en zo ja welke uitdrukkelijke forumkeuze partijen in geval van een battle of forms zijn overeengekomen. Bij stilzwijgende forumkeuze doet zich een battle offorms niet voor, omdat de verschijning bevoegdheid schept ongeacht de inhoud van de onderliggende aanbod en aanvaarding en ongeacht een eventuele uitdrukkelijke forumkeuze. Het probleem van de battle offorms doet zich derhalve niet voor bij art. 24 EEX-V°/18 Verdrag en art. 9 Rv.

Allereerst verduidelijk ik het begrip battle offorms, zoals ik dat gebruik in deze paragraaf. Geen battle offorms is het geval waarin dezelfde partij naar verschillende algemene voorwaarden verwijst.2 Het gaat om verwijzingen van verschillende partijen naar niet identieke gerechten. Evenmin valt een situatie binnen de definitie van een battle offorms waarbij één der partijen stelt dat haar algemene voorwaarden niet van toepassing zijn voor zover strijdig met de algemene voorwaarden van de andere partij. In wezen bestaat in deze geen `battle' maar een 'alignement' van de (algemene) voorwaarden van partijen.3 Evenmin bestaat een battle offorms, indien de forumkeuze door een schriftelijke overeenkomst tot stand komt, bijv. door ondertekening door beide partijen van aanbod of aanvaarding.4 De schriftelijke overeenkomst is dan bindend. Ten slotte doet zich geen 'battle' voor, indien een partij verwijst naar algemene voorwaarden die naar de aard of inhoud geen betrekking hebben op de overeenkomst. Vermeldt het briefpapier van een partij dat op alle overeenkomsten die een partij sluit haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, maar gaat het om verkoop- en leveringsvoorwaarden, dan zijn deze niet van toepassing op overeenkomsten betreffende inkoop.5 In een geschil dient derhalve steeds vast te staan dat de conflicterende algemene voorwaarden op hetzelfde onderwerp betrekking hebben.

Theoretisch zijn drie oplossingen denkbaar voor de battle of forms:

2. De aanvaarding is de grondslag voor de overeenkomst (last shot theory').7Indien bij de aanvaarding van het aanbod afwijkende voorwaarden gelden, geldt in het algemeen dat daarmee in beginsel het aanbod is verworpen (art. 6:225 lid 1 BW). De aanvaarding is dan een nieuw aanbod, waarmee de andere partij door na te komen (impliciet) heeft ingestemd. Ook zou in deze een beroep kunnen worden gedaan op art. 6:225 lid 2 BW. De aanvaarding wijkt op ondergeschikte punten af van het aanbod, zodat de overeenkomst overeenkomstig de aanvaarding tot stand komt. Deze oplossing volgt bijv. het — in deze niet toepasselijke — Weens Koopverdrag 1980. Art. 19 lid 1 Weens Koopverdrag 1980 voorziet dat een afwijkende aanvaarding geldt als verwerping van het aanbod en een tegenaanbod vormt.8 Daaraan voegt art. 19 lid 2 Weens Koopverdrag 1980 toe dat bij niet wezenlijke wijzigingen de aanbieder bezwaar moet maken bij gebreke waarvan de inhoud van de overeenkomst wordt bepaald door voorwaarden van het aanbod zoals gewijzigd bij de aanvaarding. Onder het Weens Koopverdrag 1980 geeft de aanvaarding derhalve de doorslag.9Art. 19 lid 3 Weens Koopverdrag 1980 vermeldt de onderwerpen die niet ondergeschikt zijn. Daar hoort een forumkeuze bij, omdat een afwijking van de voorwaarden over de 'beslechting van geschillen' uitdrukkelijk is vermeld.10 Het is niet duidelijk of art. 19 lid 3 Weens Koopverdrag 1980 dwingend is of slechts een weerlegbaar vermoeden bevat.11 Naar analogie zou bij enkele afwijking ten aanzien van de forumkeuze dus de aanvaarding doorslaggevend zijn, tenzij de aanbieder bezwaar heeft gemaakt tegen de forumkeuze die afwijkt van de forumkeuze in zijn aanbieding.

Voordat een keuze voor één van deze oplossingen wordt gemaakt, dient eerst de vraag te worden beantwoord of een battle of autonoom moet worden beslecht dan wel of een — nader te bepalen — rechtsstelsel de battle of beheerst. Deze vraag speelt alleen voor art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, omdat het begrip 'overeenkomst' autonoom is. Het Haags Forumkeuzeverdrag laat de battle offorms over aan het recht van de aangewezen rechter, inclusief zijn internationaal privaatrecht (zie art. 5 lid 1 en 6 sub a Haags Forumkeuzeverdrag).14 Ik verwijs naar de volgende par..

In het commune internationaal privaatrecht wordt de battle offorms beheerst door de lex causae.15 Het gaat immers om de vraag of wilsovereenstemming is bereikt (c.q. geacht kan worden te zijn bereikt). Bij een battle of forms zal echter vaak niet duidelijk zijn wat de lex causae is, zodat de lex causae geen uitkomst biedt. Beide algemene voorwaarden zullen voor het toepasselijke recht meestal naar verschillende rechtsstelsels verwijzen.16Art. 3 lid 4 EVO bepaalt dat de vraag of wilsovereenstemming is bereikt over de keuze van het toepasselijke recht en of deze wilsovereenstemming geldig is, wordt beheerst door de art. 8, 9 en 11 EVO. Art. 8 EVO lijkt voor de battle of forms een oplossing te bieden, maar doet dat bij een battle of forms meestal niet. Volgens het eerste lid is op het bestaan en de geldigheid van een overeenkomst het recht toepasselijk dat ingevolge het EVO van toepassing zou zijn, indien de overeenkomst geldig zou zijn. Dat leidt echter voor een battle of forms nog niet tot een oplossing, omdat bij een battle of forms meestal twee rechtsstelsels van toepassing kunnen zijn. De enige mogelijkheid die bij een battle offorms rest, is het toepassen van het recht dat op grond van art. 4 EVO (zonder rechtskeuze) op de overeenkomst van toepassing zou zijn.17 De rechtskeuzen moeten dus worden weggedacht en het toepasselijke recht dient te worden gevonden aan de hand van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze of rechtskeuzen op de overeenkomst van toepassing zou zijn.18

Onder art. 23 EEX-V°/17 Verdrag is ieder van de drie bovenstaande oplossingen voor de battle offorms verdedigbaar. Enerzijds kan onder verwijzing naar het arrest Powell/ Duffryn/Petereit19 worden betoogd dat het begrip 'overeenkomst' autonoom moet worden uitgelegd en dus het begrip battle offorms ook. Anderzijds heeft het Hof van Justitie in het arrest IvecoNan Hooll20 de voorkeur gegeven aan een beoordeling van de wilsovereenstemming over een forumkeuze in een verlengde duurovereenkomst op grond van de lex causae. Zoals het Hof van Justitie heeft overwogen, geniet geen van beide oplossingen in het algemeen de voorkeur.21

Naar mijn mening dient de vraag te worden beantwoord of een autonome uitleg noodzakelijk is gelet op de doelstellingen van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Deze vraag beantwoord ik bevestigend om de volgende redenen:

Aannemende dat een battle of forms autonoom moet worden opgelost,24 rijst de vraag welke van de drie oplossingen de voorkeur verdient. De derde oplossing sluit naar mijn mening het beste aan bij de wilsovereenstemming, die de (belangrijkste) grondslag is voor een forumkeuze.25 Beide partijen hebben een andere bedoeling gehad voor de aanwijzing van een bevoegde rechter. Aanbod en aanvaarding over de forumkeuze stemden niet overeen. Bij de andere oplossingen wordt in belangrijke mate aan dit beginsel geen recht gedaan. Het aanbod over de forumkeuze is niet aanvaard en de aanvaarding met een andere forumkeuze is evenmin aanvaard, althans onbeantwoord gebleven. Uit dat laatste mag echter in beginsel niet de instemming met de forumkeuze worden afgeleid. Met Verheul26 meen ik dat bij een battle of forms geen forumkeuze tot stand komt. Deze oplossing sluit aan bij de oplossing in het commune internationaal privaatrecht waar bij battle offorms wordt teruggevallen op de objectieve verwijzingsregel. De aangezochte rechter dient zijn bevoegdheid dus aan de hand van de algemene bevoegdheidsregels van art. 2 e.v. EEX-V°Nerdrag na te gaan. Ik sluit mij aan bij de lagere rechtspraak die eveneens dit standpunt lijkt te zijn toegedaan, hoewel daaruit veelal niet blijkt dat de gerechten expliciet kiezen voor een 'autonome uitleg' .27

Voorts doet zich de vraag voor welke betekenis toekomt aan een in algemene bewoordingen gestelde afwijzing van algemene voorwaarden van de andere partij. Veelal komt in algemene voorwaarden een clausule voor die een andersluidende forumkeuze (in algemene bewoordingen) afwijst. Bij aanvaarding zou daarmee de forumkeuze in algemene voorwaarden bij het aanbod ongedaan worden gemaakt en alsnog de forumkeuze prevaleren van degene die aanvaardt. Mijns inziens komt aan een afwijzing in algemene bewoording van een forumkeuze geen effect toe. Partijen kunnen mijns inziens de oplossing voor de battle of forms bij forumkeuze op deze wijze niet contractueel beïnvloeden. De clausules waarin de toepasselijkheid van algemene voorwaarden van de andere partij stelselmatig worden afgewezen, sorteren mijns inziens geen effect. Gezien de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag28 en de voorwaarde van daadwerkelijke wilsovereenstemming, bestaat daarvoor geen ruimte. Zulke clausules hebben derhalve geen effect voor de beoordeling van de totstandkoming van een forumkeuze. Deze situatie moet overigens onderscheiden worden van de situatie waarbij de aanvaarding (zelf) een uitdrukkelijke afwijzing inhoudt.29 In zo'n geval komt effect toe aan de afwijzing, voor zover de aanbieder hiervan duidelijk in kennis is gesteld.30 Komt de aanbieder de overeenkomst alsnog na, dan wordt hij geacht met deze afwijzing van de algemene voorwaarden in de aanvaarding te hebben ingestemd.

Tot zover gaat het om de battle offorms in een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst.31 In lopende handelsbetrekkingen zullen daarnaast de omstandigheden van het geval een rol spelen. Is sprake van een gelijke verwijzing aan beide zijden, dan is de hoofdregel goed bruikbaar: geen forumkeuze. Partijen hebben niet ingestemd met de forumkeuze van de andere partij, en dus is geen forumkeuze tot stand gekomen. Is gedurende een langere tijd door één der partijen niet verwezen, heeft één der partijen nadrukkelijk naar algemene voorwaarden verwezen bij de onderhandelingen voor het sluiten van de overeenkomst of anderszins meer aandacht op haar algemene voorwaarden gevestigd, dan zullen de omstandigheden van het geval de doorslag geven.32 Denkbaar is voorts dat in de lopende handelsbetrekkingen de forumkeuze is gewijzigd, bijv. doordat één der partijen alsnog de algemene voorwaarden aan de andere partij heeft toegezonden met de mededeling verder op deze voorwaarden overeenkomsten aan te gaan. In lopende handelsbetrekkingen is derhalve geen algemene regel te formuleren. De geldigheid van de forumkeuze zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Enerzijds mag daarbij niet te gauw een mathematische benadering worden gevolgd (over de 'gelijkheid' van de verwijzingen), omdat de wilsovereenstemming het voornaamste element is. De wet van het grootste getal is hier niet van toepassing. Anderzijds kan in de loop van de contractuele relatie de vorm van de overeenkomst wijzigen van een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst in een forumkeuze die gebruikelijk is geworden op basis van de handelwijzen van partijen of in een vorm die in de internationale handel gebruikelijk is en die partijen kennen of geacht worden te kennen. Daar waar aanvankelijk een battle offorms bestond, kan later alsnog een vorm voor een forumkeuze in lopende handelsbetrekkingen gebruikelijk zijn geworden of de gebruiken in het internationaal handelsverkeer zijn gevolgd.33