3.2.2 Presenteren en wetenschap

49. Hoewel bij het kwalificeren van overeenkomsten in beginsel de partijbedoeling en de uitvoering die aan de inhoud van de overeenkomst wordt gegeven van groot belang zijn, is dat bij het bepalen van het verschil tussen reguliere contractuele hoofdelijkheid en borgtocht niet het geval.1 De wetgever heeft bewust gekozen voor een afbakeningscriterium tussen contractueel hoofdelijk schuldenaarschap en borgtocht waarin de partijbedoeling geen rol speelt. Zoals gezegd is het door de wetgever gekozen afbakeningscriterium niet kenbaar uit de wet, maar wel uit de parlementaire geschiedenis. Hierin wordt bij de beschrijving van het afbakeningscriterium inzake hoofdelijk schuldenaarschap en borgtocht meerdere malen benadrukt dat slechts de wijze waarop de borg zich presenteert van belang is.2 Dit wekt onterecht de indruk dat het al dan niet kwalificeren van een overeenkomst als ‘borgtocht’ alleen afhangt van de wijze waarop de borg zich heeft gepresenteerd. Bij nadere lezing blijkt echter dat de wetgever aansluiting heeft gezocht bij het zogenaamde ‘objectieve cde wetenschap van de schuldeiser over wieriterium’ van Pels Rijcken. Het gaat er daarbij om:

Hoewel dus op veel plaatsen in de parlementaire geschiedenis slechts de wijze waarop de borg zich presenteert relevant wordt geacht voor het kwalificatievraagstuk, blijkt op grond van het bovenstaande dat het met name gaat om de wetenschap van de schuldeiser over wie van de schuldenaren de schuld ‘aangaat’. In het bovenstaande voorbeeld van Pels Rijcken weet de schuldeiser dat één van de schuldenaren degene is die de schuld intern volledig aangaat. Aan de hand van de kennis dat één partij de schuld volledig aangaat, kan de schuldeiser vervolgens de conclusie trekken dat andere personen die zich verbinden tot nakoming van dezelfde prestatie, als borgen hebben te gelden.

50. Nu zal het vaak zo zijn dat de wetenschap van de schuldeiser, over de vraag of de schuld zijn wederpartij al dan niet ‘aangaat’, voortkomt uit de manier waarop de wederpartij zich heeft gepresenteerd. De manier waarop de wederpartij zich aandient, zal de schuldeiser immers van informatie voorzien over de vraag of hij als borg dan wel als regulier hoofdelijke schuldenaar heeft te gelden. Het kan echter ook zo zijn dat de manier waarop de wederpartij zich presenteert en de wetenschap van de schuldeiser niet overeenstemmen. In dat geval is de wetenschap van de schuldeiser van doorslaggevend belang binnen het ‘objectieve’ afbakeningscriterium. 4 Ook al presenteert de wederpartij zich bijvoorbeeld als draagplichtig hoofdelijke schuldenaar, dan zal de overeenkomst toch als borgtocht moeten worden gekwalificeerd indien de schuldeiser weet dat de wederpartij de schuld intern niet aangaat. De wetenschap van de schuldeiser is met andere woorden bepalend voor de kwalificatie van de overeenkomst als borgtocht.5 Hoewel Pels Rijcken hiermee getracht heeft een ‘objectief’ criterium te ontwikkelen, gaat het onderscheid tussen borgtocht en regulier contractueel hoofdelijk schuldenaarschap dus eigenlijk uit van een subjectief element: de wetenschap c.q. kennis van de schuldeiser. Sterker nog, men kan zich terecht afvragen of het criterium eigenlijk wel ‘objectief’ mag worden genoemd. Met enige goede wil, is de gestelde objectiviteit die van het criterium uitgaat echter te vinden in het gegeven dat de partijbedoeling irrelevant is bij een zekere wetenschap van de schuldeiser. Als de schuldeiser weet dat de wederpartij de schuld niet aangaat, dan is er geen mogelijkheid voor partijen om te kiezen voor iets anders dan borgtocht.6 Indien een niet-draagplichtige wederpartij van de schuldeiser zich echter aandient als iemand die de schuld wel aangaat en de schuldeiser niet weet hoe de vork in de steel zit, komt een (onbenoemde) overeenkomst van contractuele hoofdelijkheid tot stand.7

51. Het voorgaande roept de vraag op of bij het kwalificatievraagstuk alleen uitgegaan moet worden van wat de schuldeiser weet, of dat ook van belang is wat de schuldeiser betreffende de interne draagplicht van zijn wederpartij behoort te weten. De parlementaire geschiedenis zwijgt op dit punt. Evenmin spreekt Pels Rijcken zich uit over dit aspect in zijn preadvies bij de NJV. Naar mijn mening zou het echter een goede zaak zijn om het afbakeningscriterium op deze manier te objectiveren, aangezien het gekozen criterium de belangen van de borg beoogt te beschermen. Een schuldeiser die door een bepaalde mate van onderzoek kan achterhalen of zijn wederpartij al dan niet intern draagplichtig zal zijn, dient dat onderzoek te verrichten. Deze onderzoeksplicht kan daarbij voor een professionele kredietverstrekker groter zijn, dan bijvoorbeeld voor een schuldeiser binnen familiekring het geval is.8

Als bij de afbakening van borgtocht en contractuele hoofdelijkheid tevens van belang is wat de schuldeiser behoorde te weten betreffende de interne draagplicht van zijn wederpartij, kan de wederpartij daar in grote mate door worden beschermd. Ondanks de mogelijke beschermende werking die hier van uitgaat voor de wederpartij, is er in de Nederlandsrechtelijke literatuur slechts beperkte aandacht voor geweest. Alleen Van Schaick heeft zich (summier) over dit punt uitgelaten, en meent – mijns inziens dus terecht – dat bepalend is bij de afbakening tussen borgtocht en contractuele hoofdelijkheid wat de schuldeiser wist of behoorde te weten ten aanzien van de interne draagplicht van zijn wederpartij.9

52. Ook in het Duitse recht speelt de kwestie van de afbakening van borgtocht ten opzichte van andere vormen van persoonlijke zekerheid. Met name de afbakening van borgtocht tegenover de figuur van de “Schuldbeitritt” kan daarbij worden vergeleken met de afbakening tussen contractuele hoofdelijkheid en borgtocht naar Nederlands recht. Degene die zich op grond van een Schuldbeitritt persoonlijk aansprakelijk stelt, neemt daarbij een hoofdelijke verbintenis op zich die ertoe leidt dat hij ‘toetreedt’ als schuldenaar.10 De figuur van de Schuldbeitritt is niet geregeld in het BGB en is oorspronkelijk ontstaan om de vormvereisten te ontwijken die bij de totstandkoming van de borgtocht een rol speelden.11 De Schuldbeitritt kon namelijk, in tegenstelling tot de borgtocht, vormvrij worden aangegaan en zorgde er bovendien voor een niet-subsidiaire en onafhankelijke aansprakelijkheid van degene die zich aansprakelijk stelde. De Schuldbeitritt biedt dus, net zoals reguliere contractuele hoofdelijkheid dat naar Nederlands recht doet, minder bescherming dan de wettelijke regeling van borgtocht voor degene die zich verbindt als persoonlijke zekerheidsgever. De rol die de onbenoemde overeenkomst van Schuldbeitritt vervult naar Duits recht is dan ook te vergelijken met de rol van de eveneens onbenoemde overeenkomst van contractuele hoofdelijkheid in het Nederlandse recht. Daarom is het interessant om te bezien hoe het Duitse recht omgaat met afbakeningsvraagstukken tussen borgtocht en Schuldbeitritt. In hoeverre wordt bij afbakeningsvraagstukken de wederpartij beschermd en dus als borg aangemerkt?

De regeling van borgtocht in het BGB kent geen ‘objectief’ afbakeningscriterium ten opzichte van andere vormen van persoonlijke zekerheid, zoals dat naar Nederlands recht wel het geval is bij de afbakening van borgtocht en contractuele hoofdelijkheid. Dit betekent dat wanneer bij de kwalificatie van hun afspraak, door uitleg van de overeenkomst en het achterhalen van de partijbedoeling zal moeten worden bepaald of sprake is van een borgtocht dan wel van een Schuldbeitritt (vgl. § 133 en § 157 BGB).12 In de Duitse jurisprudentie geldt als uitgangspunt dat wanneer de overeenkomst leidt tot een zelfstandige betalingsverplichting de kwalificatie als Schuldbeitritt voor de hand ligt, terwijl een overeengekomen afhankelijke betalingsverplichting een kwalificatie als borgtocht met zich brengt.13 Wanneer echter strijd ontstaat tussen partijen over de uitleg van de overeenkomst en de bedoeling die partijen hebben gehad bij de totstandkoming daarvan, wordt als maatstaf om de twee rechtsfiguren van elkaar af te bakenen onder andere de zogenaamde “Interessentheorie” gebruikt. Deze theorie, die door het Reichsgericht werd ontwikkeld, komt erop neer dat een Schuldbeitritt kan worden aangenomen indien degene die zich aansprakelijk stelt een eigen economisch of juridisch belang heeft bij de afwikkeling van de contractuele relatie tussen de oorspronkelijke schuldenaar en de schuldeiser.14 Het Bundesgerichtshof hanteert de Interessentheorie nog steeds als gezichtspunt bij uitlegkwesties betreffende de afbakening tussen Schuldbeitritt en borgtocht.15 Daarbij wordt ter afbakening van de figuren van Schuldbeitritt en borgtocht echter niet gekeken naar hetgeen de schuldeiser wist, dan wel behoorde te weten omtrent het eigen economische of juridische belang van degene die zich aansprakelijk stelt; er wordt enkel gekeken naar het economische of juridische belang dat concreet aan de orde was. Als het gezichtspunt van de Interessentheorie, alsmede andere gezichtspunten bij uitleg, evenmin uitkomst bieden om te bepalen of sprake is van Schuldbeitritt of borgtocht, wordt de overeenkomst volgens bestendige rechtspraak als borgtocht gekwalificeerd. De reden om de overeenkomst bij blijvende onduidelijkheid als borgtocht te kwalificeren komt voort uit de gedachte dat borgtocht de klassieke vorm van persoonlijke zekerheid is, die tevens van een uitdrukkelijke wettelijke basis is voorzien.16

53. Uit het voorgaande blijkt dat het Duitse recht op een andere manier omgaat met de afbakening van de borgtocht ten opzichte van de Schuldbeitritt, dan naar Nederlands recht omgegaan moet worden met het afbakenen van borgtocht ten opzichte van contractuele hoofdelijkheid. In de eerste plaats zal naar Duits recht namelijk de partijbedoeling een belangrijke rol spelen bij het afbakeningsvraagstuk. Waar de partijbedoeling door middel van uitleg van de overeenkomst niet eenduidig kan worden achterhaald, zal onder andere gekeken worden naar het economische of juridische belang dat degene heeft bij de aansprakelijkheid die hij op zich neemt. Indien een dergelijk belang ontbreekt, is dat een aanwijzing dat de overeenkomst als borgtocht moet worden gekwalificeerd. Het al dan niet aanwezig zijn van een economisch of juridisch belang wordt bij het afbakeningsvraagstuk echter niet gerelateerd aan de wetenschap die de schuldeiser daaromtrent heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst. In die zin kan het Duitse recht bij de hantering van het gezichtspunt van de Interessentheorie geen directe argumenten opleveren voor de wijze waarop het objectieve afbakeningscriterium in het Nederlandse recht moet worden opgevat. Saillant aan het Duitse recht is echter wel dat in gevallen waar ook na uitleg van de overeenkomst de twijfel over de partijbedoeling niet is weggenomen, de kwalificatie van borgtocht de aangewezen oplossing is. Het kwalificeren van de overeenkomst als borgtocht in twijfelgevallen laat zien dat ook in het Duitse recht een zekere bescherming voor de wederpartij in het verschiet ligt. De normatieve werking die materieelrechtelijk van de ‘restkwalificatie’ van de overeenkomst als borgtocht uitgaat naar Duits recht, kan mijns inziens in het Nederlandse recht worden vertaald naar de gevallen waar de schuldeiser behoort te weten dat zijn wederpartij de schuld intern niet aangaat: onduidelijkheid moet voor rekening van de schuldeiser komen en niet voor rekening van de wederpartij. Een schuldeiser die zich niet voldoende inspant om te weten te komen of zijn wederpartij de schuld intern aangaat, kan zich niet onder alle omstandigheden beroepen op de wijze waarop zijn wederpartij zich (schriftelijk) daarover heeft uitgelaten. Zo zal een schuldeiser zijn “wetenschap” niet mogen baseren op de enkele verklaring van zijn wederpartij dat hij ‘draagplichtig hoofdelijk aansprakelijk’ is als de schuldeiser zelf een professionele kredietverlener is en de wederpartij een particulier, die bij de totstandkoming geen juridische bijstand heeft gehad. Als vastgesteld wordt dat de schuldeiser in het concrete geval wellicht niet wist, maar wel had behoren te weten dat zijn wederpartij de schuld intern niet aanging, zal de overeenkomst die zij hebben gesloten worden gekwalificeerd als borgtocht.