7.8.3 De regeling in de WHOA

423. Het Voorontwerp WCO II bepaalde dat ook “toekomstige verplichtingen, voortvloeiend uit reeds bestaande rechtsverhoudingen” middels een pre-insolventieakkoord konden worden gewijzigd.1 De wetgever beoogde de mogelijkheid te openen om overeenkomsten die als “een molensteen om de nek van de schuldenaar” hangen, te wijzigen. De wetgever noemde de huurovereenkomst en de renteverplichtingen uit een kredietovereenkomst als voorbeeld. Op grond van het systeem van het Voorontwerp WCO II konden contracten voor de toekomst worden gewijzigd door middel van een akkoordbesluit. De wederpartijen werden beschermd door de homologatiecriteria, waaronder de best interests-test. Bovendien was in het voorgestelde 373 lid 4 Fw voorzien in een bijzondere opzegbevoegdheid voor de wederpartij die de voorgestelde wijziging niet zag zitten. Op de voorgestelde regeling is de nodige kritiek geuit, onder meer omdat de opzegbevoegdheid een bom onder het akkoord zou leggen.2

De regeling voor de wijziging en opzegging van overeenkomsten is in de WHOA ingrijpend gewijzigd. Een fundamenteel verschil is dat het Voorontwerp WCO II voorstelde toekomstige verplichtingen door middel van het akkoord te saneren, terwijl de wijziging of opzegging van wederkerige overeenkomsten in de WHOA niet onderworpen is aan een akkoordbesluit. Ook het initiatief tot opzegging van de overeenkomst is anders vormgegeven in de WHOA: dit ligt niet langer bij de wederpartij, maar bij de schuldenaar zelf. Ten slotte is er nadrukkelijker aandacht voor de schade die de wederpartij door de wijziging van de overeenkomst kan lijden.

424. Art. 373 lid 1 Fw bepaalt dat een pre-insolvente schuldenaar3 of een herstructureringsdeskundige een wederpartij met wie de schuldenaar “een overeenkomst” heeft gesloten een voorstel kan doen tot wijziging of beëindiging van die overeenkomst. De toelichting verduidelijkt dat de regeling van toepassing is op alle typen overeenkomsten.4 De toelichting spreekt van ‘lopende overeenkomsten’.5 Tollenaar verstaat daaronder “contracten waarbij prestaties aan weerszijden van het contract nog openstaan”. Hij verwijst daarbij naar art. 37 Fw, de bepaling die de curator desgevraagd het recht geeft wederkerige overeenkomsten die door beide contractspartijen niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen al dan niet gestand te doen.6 De wettekst spreekt echter eenvoudigweg van ‘overeenkomsten’. De regeling van art. 373 Fw zal naar verwachting vooral gebruikt worden om toekomstige verplichtingen die voortvloeien uit bestaande (duur)overeenkomsten te wijzigen. Bestaande vorderingen kunnen immers middels het reguliere akkoordtraject worden gewijzigd.7

Stemt de wederpartij in met de wijziging of beëindiging, dan komt deze wijziging of beëindiging op basis van het algemene verbintenissenrecht tot stand. Stemt de wederpartij níet in met de wijziging, dan kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de overeenkomst op basis van 373 lid 1 Fw opzeggen. Voorwaarde daarvoor is dat er een pre-insolventieakkoord is aangeboden én gehomologeerd.8 Bovendien moet de rechter toestemming verlenen voor de eenzijdige opzegging van de overeenkomst.9 Het homologatieverzoek dient mede het verzoek tot het verlenen van deze machtiging(en) te omvatten.10 De rechter toetst, alvorens de machtiging te verlenen of de schuldenaar zich inderdaad in de staat van pre-insolventie bevindt.11 De opzegging vindt dan plaats op de dag dat het akkoord wordt gehomologeerd, tegen een door de schuldenaar of herstructureringsdeskundige gestelde termijn. Voor zover de rechter de voorgestelde termijn niet redelijk acht, kan hij deze termijn verlengen. De wet bepaalt dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn.12 Indien het tot een opzegging komt, dient de schuldenaar de schade te vergoeden die de wederpartij lijdt doordat de overeenkomst niet wordt nagekomen. Deze schadevergoedingsvordering kan vervolgens gesaneerd worden in het akkoord, zo bepaalt art. 373 lid 2 Fw.13

425. In het geschetste systeem zijn drie mogelijke scenario’s te onderscheiden:

Een rationele wederpartij zal de waarde van het contract in de diverse scenario’s uitrekenen. Welke optie voor hem het voordeligst is, is onder meer afhankelijk van de looptijd van de overeenkomst, de huidige en de voorgestelde contractprijs, het akkoordaanbod ter zake van de schadevergoedingsvordering en eventuele voordelen die ontstaan bij het vroegtijdig eindigen van het contract.14 Van een “zinloos ritueel”15 om eerst een wijzigingsvoorstel te moeten doen lijkt me geen sprake. Het feit dat er kan worden opgezegd is een stok achter de deur om consensueel tot een gewijzigde overeenkomst te komen.16 In het systeem van de WHOA is het dus niet mogelijk om overeenkomsten eenzijdig, zonder instemming van de wederpartij te wijzigen.17 De overeenkomst wordt als geheel in stand gelaten of opgezegd. Wijziging van rechten en verplichtingen binnen de rechtsverhouding kan slechts op basis van consensus geschieden. Dit sluit aan bij de regeling van art. 37 Fw en bij het Amerikaanse recht, waarin een contract als geheel wordt verworpen of gestandgedaan. Het is in beide regelingen niet mogelijk om de overeenkomst gedeeltelijk gestand te doen. Cherrypicking binnen de rechtsverhouding is dus niet mogelijk.18

Het onder i) genoemde scenario behoeft geen verdere bespreking, omdat deze wijziging op basis van wilsovereenstemming tot stand is gekomen. Het onder iii) genoemde scenario is evenmin interessant, omdat de rechtsverhouding op geen enkele manier wordt gewijzigd. Hieronder richt ik mij dan ook slechts op de situatie waarin de wederpartij niet instemt met de wijziging, waarna de schuldenaar de overeenkomst opzegt en de schadevergoedingsvordering wordt gesaneerd door het akkoord. Bevat de WHOA voldoende waarborgen om de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij te beschermen?

426. De belangrijkste waarborg voor de wederpartij is het ontstaan van de schadevergoedingsverplichting op grond van art. 373 lid 2 Fw. Dit artikellid verduidelijkt dat afdeling 6.1.10 BW van toepassing is op de vaststelling van de schadevergoedingsvordering. Ervan uitgaande dat de schade op een juiste manier wordt begroot en deze volledig wordt betaald, heeft de opzegging een neutraal effect op de wederpartij: deze is niet beter, maar ook niet slechter af door de opzegging. De pijn zit echter in het feit dat de schadevergoeding normaliter juist niet volledig voldaan zal worden, juist vanwege de staat van pre-insolventie. De schadevergoedingsvordering zal in de regel worden gesaneerd in het akkoord. In §6.2.5.3 kwam aan bod dat niet zeker is of deze schadevergoedingsvorderingen – mits zij gelijk worden behandeld – in de klasse concurrente crediteuren kunnen worden geplaatst, of dat van ‘vergelijkbare rechten’ geen sprake is. Het staat de aanbieder van het akkoord echter vrij een bepaalde klasse in méér klassen onder te verdelen.19

De inhoud van het akkoord is uiteindelijk bepalend voor het verlies van de wederpartij. De wederpartij wordt bij de voorgestelde wijziging van de schadevergoedingsvordering beschermd door de homologatiecriteria, en geniet in dat opzicht – terecht – precies dezelfde bescherming als andere crediteuren. De best interests-test dicteert dat de wederpartij niet wezenlijk slechter af mag zijn dan in faillissement.20 Indien een gehele klasse tegen het akkoord stemt, dient de reorganisatiewaarde in beginsel conform de rangorde te worden verdeeld.21

Toepassing van de best interests-test kan ingewikkeld zijn, omdat de uitkering in faillissement afhankelijk is van de (fictieve) keuzes van de betrokken partijen. Zo heeft de curator ten aanzien van overeenkomsten die zowel door de schuldenaar als door de wederpartij niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen een keuzerecht. Hij kan ervoor kiezen de overeenkomst gestand te doen, of juist niet.22 In geval van gestanddoening dient de curator zekerheid te stellen voor de nakoming.23 Indien de overeenkomst niet gestand wordt gedaan, kan de wederpartij de overeenkomst ontbinden en voor zijn schade opkomen in het faillissement.24 In geval de gefailleerde huurder is, geldt dat de huurprijs als boedelschuld kwalificeert. De curator kan de huurovereenkomst opzeggen tegen een termijn van maximaal 3 maanden.25 Wanneer op grond van art. 39 Fw wordt opgezegd, kunnen eventuele contractuele schadevergoedingsverplichtingen inzake leegstandschade niet tegen de boedel worden ingeroepen.26 Indien de verhuurder echter op grond van een contractueel beding opzegt, kan hij zijn leegstandschade wél indienen ter verificatie.27 De rechter zal bij een beroep op de best interests-test een inschatting moeten maken van het meest waarschijnlijke scenario, teneinde te bepalen welke uitkering de wederpartijen in faillissement tegemoet zouden kunnen zien. Gelet op de vele mogelijke scenario’s is dit geen sinecure.

427. De gedachte dat schuldenaren kunnen kiezen welke contracten zij willen opzeggen, waarmee de rechten van de betrokken wederpartijen tot schadevergoedingsvorderingen worden gereduceerd, levert echter wel de nodige spanning op. De schuldenaar kan immers ‘cherry-picken’. Hij kan van ongunstige contracten (die voor de wederpartij gunstig zijn) af, terwijl hij de gunstige contracten (die voor de wederpartij ongunstig zijn) kan behouden.28 Een dergelijke keuzebevoegdheid is in veel rechtsstelsels opgenomen in formele insolventieprocedures. Het zojuist besproken Amerikaanse recht vormt daar een voorbeeld van. Uitgangspunt in veel rechtsstelsels is dat overeenkomsten door de opening van de insolventieprocedure niet worden gewijzigd, maar dat de curator of bewindvoerder de mogelijkheid heeft te kiezen of hij een bepaalde overeenkomst na zal komen. Wanneer de curator besluit na te komen, wordt de wederpartij beschermd doordat zijn vordering als boedelschuld kwalificeert of omdat er zekerheid voor de nakoming wordt gesteld. Wanneer de curator besluit om niet na te komen, kan de wederpartij de daaruit voortvloeiende schadevergoedingsvordering indienen in het faillissement.29

De in de WHOA opgenomen opzegbevoegdheid is, net zoals de afkoelingsperiode, een typisch insolventierechtelijke voorziening. De opzeggingsbevoegdheid benadrukt nog eens dat de WHOA een insolventieprocedure is. Inclusie van deze mogelijkheid is gerechtvaardigd omdat de procedure pas beschikbaar is wanneer de schuldenaar zich in staat van pre-insolventie bevindt.30 Dat een WHOA-akkoord niet noodzakelijkerwijs collectief is, doet daar mijns inziens niet aan af.31 Deze bevoegdheid van de schuldenaar om op grond van de WHOA overeenkomsten op te zeggen vertoont gelijkenissen met het keuzerecht dat de Nederlandse curator op grond van art. 37 Fw heeft, en in algemenere zin het gegeven dat de curator niet verplicht is om op de failliet rustende verplichtingen na te komen.32 De curator mag echter niet ‘actief wanpresteren’ wanneer het gaat om verplichtingen die een dulden of een niet-doen inhouden, zoals verplichtingen uit een geheimhoudingsovereenkomst of een licentieovereenkomst.33 Een verschil tussen het keuzerecht van de curator en de opzegbevoegdheid van art. 373 lid 1 Fw is dat het enkele feit dat een curator besluit een overeenkomst niet gestand te doen of niet na te komen, niet tot het einde van de overeenkomst leidt. De curator verliest wanneer hij desgevraagd te kennen geeft een overeenkomst niet gestand te doen slechts het recht om nakoming te vorderen.34 Er bestaat vooralsnog geen insolventierechtelijk beëindigingsrecht van de curator.35 De WHOA introduceert dit insolventierechtelijk beëindigingsrecht dus wel, en kent dit recht bovendien toe aan de schuldenaar zelf, zij het dat de rechter toestemming moet verlenen voor de opzegging.

428. Is het onredelijk dat de schuldenaar zelf kan kiezen welke overeenkomsten hij opzegt en welke niet? Warren maakt korte metten met de gevoelde bezwaren tegen deze keuzevrijheid:

Warren stelt dus dat “economic reality” rechtvaardigt dat de ene wederpartij meer schade lijdt dan de ander. Deze gedachte lijkt ook ten grondslag te liggen aan de WHOA. Op grond van art. 383 lid 8 Fw kan de wederpartij bij de rechter een verzoek tot weigering van de opzegging indienen.37 De rechter kan zijn toestemming aan de opzegging echter slechts onthouden wanneer hij constateert dat de schuldenaar niet in de vereiste staat van pre-insolventie verkeert.38 Het feit dat de schuldenaar pre-insolvent is vormt in de kern de rechtvaardiging voor de mogelijkheid op te zeggen, die in essentie neerkomt op een beslissing om te wanpresteren.

Het enkele feit dat de schuldenaar pre-insolvent is, is echter niet steeds voldoende om de opzegging te rechtvaardigen. Mijns inziens zou de redelijkheid van de opzegging in het kader van de homologatie aan bod moeten kunnen komen.

429. Bij deze redelijkheidstoets zou de rechter aan kunnen sluiten bij de norm die de curator in zijn achterhoofd heeft wanneer hij (al dan niet) gebruik maakt van zijn keuzerecht van art. 37 Fw. Hij doet een overeenkomst niet gestand wanneer dat niet in het belang is van de boedel. Het belang van de gezamenlijke crediteuren is leidend bij zijn beslissing.39 Datzelfde geldt voor beslissingen tot nakoming van andere op de failliet rustende verplichtingen.40 Ook in de literatuur wordt voor de rechtvaardiging van opzegging of ‘rejection’ onderscheid gemaakt tussen contracten waarvan de nog verschuldigde rechten en verplichtingen per saldo een positieve waarde hebben voor de schuldenaar en tussen contracten die per saldo een last vormen voor de schuldenaar. Contracten met een positieve waarde zijn in het belang van de gezamenlijke crediteuren, en zouden daarom in stand moeten worden gehouden. Contracten met een negatieve waarde moeten kunnen worden omgezet in schadevergoedingsverplichtingen, zo is de gedachte.41 De Amerikaanse bankruptcy judge geeft toestemming voor ‘rejection’, wanneer de schuldenaar kan onderbouwen dat de opzegging in het belang van de boedel is.42 De door mij voorgestane inhoudelijke rechterlijke toets kan marginaal zijn, en in die zin aansluiten bij de Amerikaanse ‘business judgment rule’.43

Mijns inziens zou de rechter tenminste summierlijk moeten toetsen of de opzegging redelijk is.44 Een schuldenaar die op een rationele en economisch verantwoorde manier wil reorganiseren zal op dezelfde manier als de curator een afweging maken. Hij zal nagaan of het contract per saldo gunstig of nadelig voor de waarde van de onderneming (en daarmee voor schuldeisers) is. Het is echter geen gegeven dat een schuldenaar op die manier een beslissing neemt. Op hem rust, anders dan op de curator, geen verplichting tot waardemaximalisatie ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. De schuldenaar kan ook uit rancune van de opzegbevoegdheid van art. 373 Fw gebruik maken, bijvoorbeeld omdat hij geen zaken meer wil doen met de wederpartij. Ook op dit punt zou waardemaximalisatie ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren voorop moeten staan. De schuldenaar zou overeenkomsten die gunstig zijn voor de boedel niet op mogen zeggen.

Ook is denkbaar dat de wederpartij het wijzigingsvoorstel heeft afgewezen omdat de voorgestelde wijziging apert onredelijk was. De NVL heeft in de consultatie een voorbeeld gegeven van een dergelijke (in de ogen van de leasemaatschappijen) onredelijke opzegging.45 Stel, een onderneming vindt haar leasecontract ter zake van machines te duur. De maandelijkse huurtermijn bedraagt €10.000,-. Zij doet de leasemaatschappij een voorstel het termijnbedrag terug te brengen naar €6.000,-. Het is een dusdanig ingrijpend voorstel dat de leasemaatschappij er niet akkoord mee kan gaan. Daarop zegt de schuldenaar – na rechterlijke machtiging – de overeenkomst op. De schuldenaar heeft echter wel machines nodig om zijn gereorganiseerde bedrijf voort te zetten. Het blijkt echter dat het niet mogelijk is dezelfde machines voor minder dan €8.000,- te leasen. Door een onredelijk voorstel te doen heeft de schuldenaar de leasemaatschappij met een flinke kostenpost opgezadeld, terwijl de schuldenaar uiteindelijk een nieuw contract heeft gesloten tegen een prijs waar de leasemaatschappij wél mee had kunnen leven. De schade van de leasemaatschappij is aanzienlijk omdat het akkoord slechts een 10% uitkering van haar schadevergoedingsvordering omvatte. Hoewel de leasemaatschappij niet slechter af is dan in faillissement, is er wel degelijk onnodig schade veroorzaakt. De homologatiecriteria bieden deze leasemaatschappij geen bescherming. De rechter zou in dergelijke gevallen toestemming voor opzegging moeten kunnen weigeren omdat het bestaande contract wel degelijk in het belang van de boedel is.

430. Er is nog een ander argument voor een rechterlijke redelijkheidstoets. De schuldenaar kan onder dreiging van opzegging proberen hem onwelgevallige bedingen of verplichtingen gewijzigd te krijgen. De NVL wees erop dat het Voorontwerp WHOA geen enkele beperking of aanwijzing ten aanzien van de voorgestelde contractwijziging bevat. De schuldenaar zou ook niet-financiële afspraken, zoals afspraken omtrent het gebruik of onderhoud van de leaseobjecten, kunnen wijzigen.46 In §7.3.3.5 verdedigde ik dat het akkoord niet als middel mag worden ingezet om naar hartenlust een reeds gesloten overeenkomst open te breken. De wijzigingen zouden nauw verband moeten houden met de voorgestane herstructurering. Deze beperkingen vloeien echter voort uit het verhaalskarakter van het akkoord, en zijn daarom niet direct van toepassing op voorstellen tot wijziging van een overeenkomst. De wederpartij kan eenvoudigweg weigeren akkoord te gaan met hem onwelgevallige wijzigingen. Het feit dat de schuldenaar de overeenkomst kan opzeggen wanneer de wederpartij niet akkoord gaat, vormt echter een zeer gewichtig pressiemiddel waarmee de schuldenaar de wederpartij kan bewegen met de voorgestelde wijziging in te stemmen. De wederpartij zal nagaan welke positie hij zal innemen in het geval van een faillissement, om vervolgens een afweging te maken of de gewijzigde overeenkomst – inclusief de wijziging van voor hem gunstige bedingen – acceptabel is. De introductie van een rechterlijke redelijkheidstoets voor opzegging zal een zekere disciplinerende werking hebben op de onderhandelingsmacht van de schuldenaar. De wederpartij zal zich niet genoodzaakt zien akkoord te gaan met de voorgestelde (potentieel vergaande) wijzigingen, wanneer hij weet dat de rechter geen toestemming zal verlenen voor de opzegging, omdat de voorgestelde wijzigingen onredelijk zijn.

Een meer inhoudelijke, zij het terughoudende rechterlijke toets van de opzegging biedt ten slotte enige bescherming tegen strategisch gebruik van de voorgestelde regeling. Voorkomen moet worden dat de WHOA uitsluitend wordt gebruikt om op eenvoudige wijze onder contractuele afspraken uit te komen.47 Om dit te realiseren is een wijziging van art. 384 lid 5 Fw geboden.48