9.4.2 BNB 2002/287

In de zaak opgenomen in BNB 2002/287 moet de Hoge Raad uitspraak doen over de vraag of tussen zetel van bedrijfsuitoefening en vaste inrichting belastbare prestaties kunnen plaatsvinden als de vaste inrichting wel, maar de zetel van bedrijfsuitoefening geen deel uitmaakt van de fiscale eenheid. In Mededeling 22 nam de Staatssecretaris van Financiën namelijk het standpunt in dat dit het geval was. De feiten in de zaak van de Hoge Raad zijn als volgt. De in het Verenigd Koninkrijk gevestigde X 1 Ltd. en X 2 Ltd. hebben beide een vaste inrichting in Nederland. Beide vennootschapen maken deel uit van het A-concern waarvan de leiding in de Verenigde Staten is gevestigd. B beheert onder de naam C het internationale datasysteem van het A-concern. Hij verricht automatiseringswerkzaamheden ten behoeve van het concern. De kosten worden op basis van bestede computertijd toebedeeld aan de onderdelen van het concern. B heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk. Deze vaste inrichting berekent de kosten van B door aan X1 Ltd. en X2 Ltd. X1 Ltd. en X2 Ltd. berekenen hun vaste inrichtingen hun deel van de kosten door. In geschil is of deze laatste kostendoorbelasting belast is met btw. Schematisch kan het bovenstaande als volgt worden weergegeven:

De Hoge Raad stelt dat noch uit de tekst van art. 7, vierde lid, Wet OB 1968 noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling is op te maken dat het buitenlandse hoofdkantoor van een ondernemer met een vaste inrichting in Nederland geen deel kan uitmaken van een Nederlandse fiscale eenheid. Naar het oordeel van de Hoge Raad maakt een buiten Nederland gevestigd lichaam met een vaste inrichting als zodanig, derhalve met inbegrip van de buitenlandse zetel van bedrijfsuitoefening deel uit van een fiscale eenheid. Er kan dus geen sprake zijn van belastbare prestaties tussen zetel van bedrijfsuitoefening en vaste inrichting evenmin als dit het geval is bij prestaties tussen zetel van bedrijfsuitoefening en vaste inrichting in Nederland van een lichaam dat geen onderdeel is van een fiscale eenheid in de zin van art. 7, vierde lid, Wet OB 1968. Het feit dat de buitenlandse zetel van bedrijfsuitoefening onderdeel kan uitmaken van de Nederlandse fiscale eenheid brengt met zich dat voor toetsing aan de verwevenheidseisen ook de activiteiten van de buitenlandse zetel van bedrijfsuitoefening van belang zijn.1 Zo zal bijvoorbeeld voor de economische verwevenheid van belang zijn of de zetel van bedrijfsuitoefening en de daarbij behorende vaste inrichting hoofdzakelijk (voor meer dan 50%2) presteren ten opzichte van de Nederlandse onderdelen van het concern waarmee men een fiscale eenheid wil vormen.3 Indien de buitenlandse zetel van bedrijfsuitoefening en Nederlandse vaste inrichting gezamenlijk voor 50% of meer prestaties verrichten aan andere dan de in Nederland gevestigde onderdelen van het concern dan kunnen zowel de buitenlandse zetel van bedrijfsuitoefening als de Nederlandse vaste inrichting geen onderdeel uitmaken van de Nederlandse fiscale eenheid. Aangenomen moet worden dat in de praktijk de buitenlandse zetel van bedrijfsuitoefening zich vaak niet richt op de Nederlandse onderdelen van het concern, maar juist de buitenlandse. In dat geval kan de uitspraak van de Hoge Raad dus averechts werken indien een fiscale eenheid met daarin de Nederlandse vaste inrichting voordelig zou zijn. Ook brengt de uitleg van de Hoge Raad mijns inziens met zich dat het buitenlands onderdeel aansprakelijk wordt voor btw-schulden van de andere onderdelen van de fiscale eenheid in Nederland. De Invorderingswet 1990 waarin de hoofdelijke aansprakelijkheid in art. 43 is opgenomen geldt niet alleen voor in Nederland gevestigde natuurlijke personen en lichamen. In de praktijk zal echter het aanspreken van het buitenlandse onderdeel pas aan de orde komen indien de in Nederland gevestigde onderdelen geen verhaal bieden. De mogelijkheden tot verhaal zullen minder talrijk zijn en/of meer kosten met zich brengen voor in het buitenland gevestigde onderdelen dan voor in Nederland gevestigde onderdelen. Overigens zij opgemerkt dat de buitenlandse zetel van bedrijfsuitoefening ook hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de andere onderdelen van de fiscale eenheid als alleen zijn Nederlandse vaste inrichting onderdeel uitmaakt van de fiscale eenheid. De Nederlandse vaste inrichting vormt samen met de buitenlandse zetel van bedrijfsuitoefening civielrechtelijk één subject dat als zodanig door de belastingdienst kan en moet worden aangesproken.