17.1.2 Soorten in hoedanigheid inroepbare aanspraken

759. In dit hoofdstuk besteed ik aandacht aan twee typen garanties: de bankgarantie en de garantie die te vinden is in art. 2:403 BW. De term ‘garantie’ is geen wettelijke term en kan verschillende betekenissen hebben.1 Andere typen bespreek ik – om de tekst niet te lang te laten worden – hier niet, wat niet wegneemt dat hetgeen ik uiteenzet van overeenkomstige toepas sing kan zijn.

760. De term bankgarantie is – zelf – weer een verzamelterm voor ver schillende typen garanties die kunnen worden afgegeven.2 Bij een eenvoudige bankgarantie zijn drie partijen betrokken: de begunstigde, de opdrachtgever en de garant (doorgaans een bank). Voor het rechtskarakter van een bankgarantie is het feit dat deze door een bank wordt afgegeven niet van belang; beter zou het daarom wellicht zijn om te spreken van een ‘zelfstandige’ of ‘abstracte’ garantie, die onafhankelijk van de onderliggende rechtsverhouding tussen de begunstigde en zijn wederpartij (die opdracht heeft gegeven tot het stellen van de bankgarantie) kan worden ingeroepen. De opdrachtgever, die in zijn relatie tot de (oorspronkelijke) begunstigde zekerheid moet bieden voor het verrichten van een prestatie, geeft opdracht aan de garant om ten gunste van de begunstigde betaling te garanderen.3 Indien aan de voorwaarden in de gestelde garantie is voldaan, kan de begunstigde de garant aanspreken tot betaling. De garant zal doorgaans een door zekerheidsrechten gedekte contragarantie van de opdrachtgever bedingen, zodat het risico voor hem beperkt is.4 Daarnaast heeft de garant, bij uitbetaling onder de garantie, een regresrecht op de opdrachtgever.

761. De zogenaamde ‘403-verklaring’ is gebaseerd op art. 2:403 BW, waarin een rechtspersoon die tot een groep met rechtspersonen behoort, de mogelijkheid wordt geboden om vrijgesteld te worden van de verplichting om voor elke rechtspersoon een afzonderlijke jaarrekening op te maken. Om tegemoet te komen aan de belangen van schuldeisers van de verschillende rechtspersonen – die de gegoedheid van hun contractspartijen niet meer kunnen opmaken uit de jaarrekeningen die anders gemaakt zouden zijn – dient de ‘moedervennootschap’ van de groep zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor schulden van de ‘dochtervennootschappen’ waarvoor geen afzonderlijke jaarrekening meer wordt opgemaakt. Daartoe dient de moedervennootschap een verklaring af te leggen (en in te schrijven in het handelsregister) waarin zij deze aansprakelijkheid aanvaardt.5 Het afleggen van deze verklaring is een eenzijdige rechtshandeling.6 De moedervennootschap kan voor onder de verklaring vallende schulden direct worden aangespro ken door schuldeisers van de dochtervennootschappen, zonder dat is gebleken dat die dochtervennootschappen hun betalingsverplichtingen niet nakomen.7 Voor uitgekeerde bedragen kan de moedervennootschap regres nemen op de dochtervennootschap, alhoewel dat in de gevallen waarin het voor schuldeisers van de dochtervennootschap nodig is de moe dervennootschap aan te spreken, wellicht weinig soelaas biedt. De gevolgen van het afleggen van de 403-verklaring volgen uit die verklaring zelf en niet uit art. 2:403 BW, alhoewel (de achtergrond van) dat artikel wel gebruikt kan worden om de verklaring uit te leggen.8

762. Voor de goede orde merk ik hier op dat niet elke afgegeven garantie kan worden ingeroepen door iemand die de hoedanigheid heeft van recht hebbende van een specifiek subjectief recht. Dat is alleen mogelijk indien dat in de afgegeven garantie zo is bepaald. Partijen kunnen ervoor kie zen om dat wel of niet te doen. Bij een bankgarantie zal dat een kwestie zijn van hetgeen partijen met de bankgarantie beogen te bereiken. Bij een 403-verklaring volgt uit de wet dat de moedervennootschap zich aansprakelijk dient te stellen jegens eenieder die de hoedanigheid heeft van rechthebbende van een vordering op de dochtervennootschap.9 Zou de moedervennootschap ervoor kiezen om dat niet te doen (door aansprakelijkheid bijvoorbeeld te beperken tot enkel de partijen waarmee de dochtervennootschap overeenkomsten is aangegaan) dan geldt de afgegeven verklaring niet als 403-verklaring en kan de groep niet gebruikmaken van de voordelen die uit art. 2:403 voortvloeien.