8.5.2 Wanneer dient het bevoegdheidsverweer te worden gevoerd?

Uit het arrest Elefanten Schuh/Jacqmain1 blijkt niet wanneer en op welke wijze het bevoegdheidsverweer ten laatste dient te worden gevoerd. Het verweer mag alternatief worden gevoerd, indien eiser en gerecht bij het eerste verweer kunnen begrijpen dat de verweerder de bevoegdheid betwist. In latere arresten heeft het Hof van Justitie vereist dat het verweer ten gronde subsidiair wordt gevoerd.2 Steevast oordeelde het Hof van Justitie in deze latere arresten:

Het Hof van Justitie heeft daarmee zijn arrest Elefanten Schuh/Jacqmaid3 nader gepreciseerd, of is strenger (geworden) dan het laatstgenoemde arrest deed vermoeden. Het is desalniettemin nog niet duidelijk wat het standpunt van het Hof van Justitie is. AG Slynn had in zijn conclusie in de zaak Elefanten Schuh/Jacqmain4 al geconcludeerd dat het verweer ten gronde subsidiair moest plaatsvinden. Het Hof van Justitie heeft deze opmerking van AG Slynn toen niet overgenomen in het arrest. Daaruit kan echter mijns inziens geen definitieve conclusie worden getrokken. In zijn conclusie in de `Codicil-zaak' wees AG Rozes5 het Hof van Justitie op de conclusie van AG Slynn en de — in de visie van AG Rozes — betere formulering door toevoeging van het woord `subsidiair'.

Gezien deze voorgeschiedenis en de stelselmatige herhaling door het Hof van Justitie van het woord 'subsidiair' in latere arresten, moet worden aangenomen dat het verweer ten gronde in de visie van het Hof van Justitie in ondergeschikte orde (subsidiair) moet plaatsvinden.6 Voorzichtigheidshalve zal daarom steeds uitdrukkelijk in de procedure dienen te worden aangegeven dat het verweer ten principale subsidiair is.

Toch meen ik dat ook verweer ten gronde naast de exceptie van onbevoegdheid, bijv. in de tweede plaats maar niet ondergeschikt, niet aan een stilzwijgende forumkeuze in de weg staat. Art. 24 EEX-V°/18 Verdrag bepaalt niet meer dan dat de verschijning ten doel moet hebben de bevoegdheid te betwisten. Het maakt geen verschil of de verweerder ondergeschikt, nevengeschikt of alternatief verweer voert tegen de vordering ten gronde. Mijns inziens dient te worden vastgehouden aan de liberale opvatting dat de betwisting van de bevoegdheid bij het eerste verweer op voor een ieder kenbare wijze mag plaatsvinden. Ik zie niet op welke wijze de eiser of het gerecht wordt gehinderd in geval van een alternatieve stellingname of een gecombineerd eerste verweer waarbij duidelijk zowel bevoegdheid, ontvankelijkheid en/of gegrondheid van de vorderingen worden betwist. De verplichting tot subsidiaire stellingname is bovendien niet te rijmen met het hierna te bespreken liberale standpunt van het Hof van Justitie over het moment van betwisting. Mijns inziens staat derhalve een alternatief of nevengeschikt verweer niet aan bevoegdheid ex art. 24 EEX-V°/18 Verdrag in de weg zolang bij het eerste verweer in de procedure duidelijk blijkt dat verweerder mede de bevoegdheid betwist.7

Wanneer is sprake van het eerste verweer, indien wordt aangenomen dat betwisting bij het eerste verweer op voor ieder kenbare wijze dient plaats te vinden? Naar mijn mening is het nationale procesrecht doorslaggevend voor het antwoord op deze vraag.8Naar Nederlands recht dient onder meer rekening te worden gehouden met art. 11 Rv dat voorschrijft dat een onbevoegdheidsverweer voor alle weren ten gronde dient te worden gevoerd. Art. 854 GW kent een vergelijkbare bepaling die benadrukt dat de onbevoegdheid ook voor alle exceptie en verweer dient te worden voorgedragen.9Inde praktijk verzoekt de procureur of gemachtigde bij verschijning vaak uitstel voor het nemen van een conclusie van antwoord. Kan de verweerder na het uitstel toch nog de bevoegdheid betwisten, ondanks de niet-betwisting op het moment van verschijning in de procedure?

Gelet op de tekst van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag zou men wellicht geneigd kunnen zijn de vraag negatief te beantwoorden. De verschijning moet ten doel hebben de bevoegdheid te betwisten. Een verschijning en een aanhouding vragen voor de conclusie van antwoord is geen betwisting, dus art. 24 EEX-V°/18 tweede zin Verdrag is niet van toepassing en het gerecht daarmee bevoegd. Toch is dit antwoord niet juist. Het Hof van Justitie acht beslissend of de eiser en de aangezochte rechter bij het eerste verweer hebben kunnen begrijpen dat de verweerder beoogt de bevoegdheid te betwisten.10 Het verzoeken om uitstel voor een (eerste) conclusie is geen verweer. Inhoudelijk gaat de verweerder niet op de zaak in. De verweerder houdt alle mogelijkheden tot het voeren van verweer open.11 Daarom zijn ook de vorderingen tot zekerheidsstelling (cautio judicatum solvi), het verzoek tot het houden van een deskundigenonderzoek en vrijwaring geen verweer (ten gronde) van de verweerder.12 Het Hof van Justitie besliste:

Hieruit blijkt dat het Hof van Justitie een ruime marge laat door slechts te oordelen dat een betwisting van de bevoegdheid moet plaatsvinden voor verweer ten gronde.13 Een cautio judicatum solvi is geen verweer ten gronde en kan derhalve worden gevorderd zonder het recht te verliezen om daarna de bevoegdheid te betwisten.14 Voor een vordering in vrijwaring ligt dat mijns inziens genuanceerder. Een (gelijktijdige) vordering in vrijwaring is mogelijk en kan in de eerste conclusie zelfs vooraf gaan aan de exceptie houdende onbevoegdheid, omdat het geen verweer ten gronde is.15 Een vordering in vrijwaring gevolgd (in een latere conclusie) door een exceptie houdende onbevoegdheid is echter in strijd met de voorwaarde dat het voor de eiser bij het eerste verweer duidelijk dient te zijn dat de verweerder de bevoegdheid betwist.16

Niettemin doet een verweerder er verstandig aan om elk debat te vermijden door indien mogelijk — bij verschijning reeds mee te delen dat de bevoegdheid is, kan of zal worden betwist. De partij die een beroep wil doen op de onbevoegdheid bij het eerste inhoudelijke verweer loopt anders een risico dat de aangezochte rechter oordeelt dat de verweerder (stilzwijgend) heeft ingestemd met de bevoegdheid. Indien de verweerder tijdens de inleidende zitting bijv. akkoord gaat met een (voorlopig) deskundigenonderzoek, bestaat het risico (mede gelet op de omstandigheden van het geval) dat de verweerder geacht wordt daardoor ook stilzwijgend te hebben ingestemd met de bevoegdheid, zoals blijkt uit een arrest van het Belgische Hof van Cassatie van 28 april 2006.17 Mijns inziens gaat het om een onjuiste beslissing van het Hof van Cassatie, omdat het instemmen met een (voorlopig) deskundigenbericht (tijdens de inleidende zitting) geen verweer ten gronde is. Het gaat veeleer om een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag (bijv. in verband met dreigend verlies van bewijs) of een `onderzoeksmaatregel' (bijv. in verband met een te verwachten bewij slastverdeling of vooruitlopend op een tussentijds vonnis om het debat efficienter te laten verlopen) en niet een verweer ten gronde. Art. 24 EEX-V°/18 Verdrag lijkt met verweer ten gronde namelijk te bedoelen het inhoudelijke (materiële) verweer tegen de vorderingen van de eisende partij. Een akkoordbevinding van een deskundigenbericht betekent niet dat de verweerder al inhoudelijke verweren prijsgeeft ten aanzien van de vorderingen van de eiser met inbegrip van het recht om zich te verzetten tegen toewijzing van de ingestelde vorderingen. De verweerder behoudt zelfs het recht om de het rapport van de deskundigen te betwisten.

De mogelijkheid om met een betwisting van de bevoegdheid te wachten gaat echter niet zover dat een verweerder in een procedure kan wachten tot een mondelinge behandeling, indien een schriftelijke conclusiewisseling aan de mondelinge behandeling is voorafgegaan.18 Een referte aan het oordeel van de rechter, is geen betwisting.19 Anders is dat echter indien uit de aanhef en het lichaam van de conclusie blijkt dat de verweerder de bevoegdheid betwist, terwijl in het petitum van de conclusie geen onbevoegdverklaring is gevorderd. In dat geval is het voor de eiser voldoende kenbaar dat de verweerder de bevoegdheid betwist ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende vordering.20 Ook een betwisting ter gelegenheid van een vordering tot vrijwaring of comparitie (na antwoord) is te laat.21 Een exceptie van onbevoegdheid is a fortiori te laat, indien zulks bij nadere conclusie geschiedt22 of bij conclusie na comparitie.23 Indien de verweerder in eerste aanleg geen beroep op de onbevoegdheid heeft gedaan, zal een exceptie van onbevoegdheid in hoger beroep altijd worden afgewezen op grond van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag.24 Een verweerder dient de bevoegdheid in ieder geval in de voorafgaande schriftelijke conclusiewisseling te hebben betwist, hoewel niet noodzakelijk op het moment van verschijnen.

In kort geding procedures spreken partijen soms af (via hun raadslieden) dat de verweerder vrijwillig zal verschijnen. Stel dat de verweerder in kort geding geen voorbehoud ten aanzien van de bevoegdheid maakt. Enerzijds kan worden betoogd dat instemming om te verschijnen instemming met de bevoegdheid impliceert wegens de vrijwilligheid van de verschijning. Anderzijds is art. 24 EEX-V°/18 Verdrag slechts van toepassing, indien de verweerder 'verschijnt' in de zin van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag. Art. 24 EEX-V°/18 Verdrag biedt in dat geval bovendien geen onbeperkte bevoegdheid om alle mogelijke voorlopige of bewarende maatregelen te nemen.25 De vrijwillige verschijning in kort geding is een vereenvoudiging van de procesvoering door het achterwege laten van (de betekening van) een dagvaarding. De laatste visie lijkt juist, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel voortvloeiende uit mededelingen van de verweerder, afgezien van de beperkte bevoegdheid ex art. 24 EEX-V°/18 Verdrag. Vrijwillig verschijnen vindt meestal plaats uit praktische overwegingen (korte termijnen, minder kosten etc.). Daarmee is normaliter geen instemming met de bevoegdheid bedoeld. De (vrijwillige) verschijning kan derhalve ook ten doel hebben de bevoegdheid te betwisten.

Evenmin kan een beroep op art. 24 EEX-V°/18 Verdrag worden gedaan, indien de verweerder instemt met betekening van een dagvaarding aan het kantoor van zijn raadsman of procureur. Deze toestemming houdt in dat verweerder een gemachtigde aanwijst voor het in ontvangst nemen van de dagvaarding.26 Dat is anders indien de verweerder tegelijkertijd domicilie heeft gekozen, omdat dan sprake is van bevoegdheid krachtens art. 2 EEX-V°Nerdrag.27Art. 24 EEX-V°/18 Verdrag komt dan niet aan de orde.

Het betwisten van de bevoegdheid — uitsluitend of mede — leidt ertoe dat het gerecht niet bevoegd is op grond van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag. Het gerecht wordt niet alsnog bevoegd op grond van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag, zodra de gronden voor onbevoegdheid zijn verworpen. De rechter dient na de verwerping van de gronden (ambtshalve28) na te gaan welke andere grondslagen er voor bevoegdheid bestaan.29 Daartoe behoort niet art. 24 EEX-V°/18 Verdrag, omdat aan de voorwaarden van dit artikel niet meer kan worden voldaan.

Ten slotte is een betwisting van één grondslag van bevoegdheid voldoende, indien de eiser zich beroept op meer dan één grondslag voor de bevoegdheid van de aangezochte rechter. Stelt de eiser primair dat het gerecht op grond van een forumkeuze bevoegd is en subsidiair krachtens art. 5 sub 1 EEX°, dan is een betwisting van de forumkeuze voldoende. Na verwerping van het primaire verweer kan een gerecht niet alsnog (subsidiair) aannemen dat het gerecht bevoegd is krachtens art. 24 EEX-V°/18 Verdrag.