10.1 Inleiding

In dit artikel wordt ingegaan op de vraag of in de Omgevingswet een transparante verdeelprocedure zou moeten worden opgenomen voor de verdeling van (milieu)gebruiksruimte. Ruimte is namelijk schaars. Dit heeft enerzijds tot gevolg dat de overheid in het kader van het publieke belang een optimale verdeling van de openbare ruimte wenst en anderzijds meerdere (markt)partijen in aanmerking willen komen voor de ontwikkeling van die schaarse ruimte. Op grond van de aanbestedingsrichtlijnen moeten opdrachten transparant worden verleend. In het omgevingsrecht wordt met name gedacht aan toepassing van het transparantiebeginsel bij aanbestedingsplichtige projectontwikkelingen. Dit wordt door marktpartijen echter niet altijd afdoende gevonden. De uitspraak van de Rechtbank Assen van 30 mei 2012 is hier een illustratie van.1 In deze zaak wordt ingegaan op de privaatrechtelijke vraag of een gemeente in het kader van een projectontwikkeling aanbestedingsplichtig is als zij één apotheker toestemming geeft om zich te vestigen op grond die in eigendom is (of is geweest) van de gemeente en deze toestemming tot gevolg heeft dat een andere apotheker wordt uitgesloten.

Dit artikel gaat niet over de vraag wanneer een gemeente op grond van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) aanbestedingsplichtig is. Wel wordt ingegaan op de vraag of de gemeente over publiekrechtelijke bevoegdheden beschikt om één partij een recht te verlenen ten koste van andere partijen. Hiervan kan mijns inziens onder omstandigheden sprake zijn bij het vaststellen van een bestemmingsplan (dat na de inwerkingtreding van de Omgevingswet een omgevingsverordening zal worden) of een programmatische aanpak. Op verschillende manieren wordt getracht de milieugebruiksruimte te maximeren en vervolgens te (her)verdelen. De vervolgvraag is of, en zo ja hoe, bij de verdeling van een dergelijk schaars recht (net als bij het aanbestedingsrecht) het transparantiebeginsel in acht moet worden genomen. Hierbij zal in het bijzonder worden ingegaan op de vraag of in de Omgevingswet (of in een op de Omgevingswet gebaseerde AMvB) een transparante verdeelprocedure opgenomen zou moeten worden. In een ambtelijke versie van de ontwerp Omgevingswet die ik heb gezien, was nog niet een dergelijke verdeelprocedure opgenomen.

Dit artikel is als volgt opgebouwd. Eerst wordt kort ingegaan op de vraag wat het transparantiebeginsel is en wat thans de reikwijdte van dit beginsel is (par. 10.2 en 10.3). Vervolgens wordt een voorstel gedaan om een transparante verdelingsregeling op te nemen in de Omgevingswet (par. 10.4). Daarbij wordt met name ingegaan op twee instrumenten die naar verwachting in de Omgevingswet zullen worden opgenomen, namelijk de programmatische aanpak en de omgevingsvergunning, waarbij ook aandacht wordt besteed aan het voorstel om bestemmingen voortaan te reguleren via de omgevingsverordening.2