11.5.2.2 Het ‘Novemberurteil’

In november 2003 oordeelde het BGH in een beruchte uitspraak dat het verstrekken van een lening aan een aandeelhouder kwalificeerde als een uitkering, zelfs als de vennootschap daarvoor een volwaardige vordering op de aandeelhouder kreeg.1 In deze zaak had de vennootschap leningen verstrekt aan twee aandeelhouders (en tevens bestuurders) terwijl zij niet over uitkeerbare reserves beschikte. Het BGH overwoog dat de in § 30 GmbHG vervatte vermogensbescherming te kort zou schieten indien deze slechts van toepassing zou zijn op transacties met aandeelhouders die direct leiden tot een vermindering van het eigen vermogen van de vennootschap. Het hoogste rechtscollege verwees naar de beschermingsgedachte die (naar zijn oordeel) ten grondslag lag aan de uitkeringsregeling en overwoog:

Volgens het BGH werden door de kredietverstrekking aan de aandeelhouders de belangen van de vennootschapscrediteuren aangetast, nu de vennootschap liquide middelen inwisselde voor een vordering die pas na enige tijd diende te worden terugbetaald. Hierdoor zouden de privécrediteuren van de aandeelhouders ten onrechte voorrang krijgen boven de crediteuren van de vennootschap. Daarom kwalificeerden leningen aan aandeelhouders ook als uitkering in de zin van § 30 GmbHG indien de vennootschap daarvoor een volwaardige vordering kreeg.3 Volgens het BGH was kredietverstrekking aan aandeelhouders evenwel niet zonder meer verboden als vrije reserves ontbraken: onder zeer stringente voorwaarden waren upstream loans toch toegestaan, namelijk als (i) de kredietverlening het belang van de (kredietverlenende) vennootschap diende, (ii) de lening tegen marktconforme voorwaarden was verstrekt en (iii) bij toepassing van de strengste maatstaven de kredietwaardigheid van de kredietnemende aandeelhouder boven alle redelijke twijfel verheven was, dan wel er een volwaardige zekerheid voor de terugbetaling was verstrekt.