Rb. Den Haag, 09-01-2014, nr. AWB 13/6251

Op 9 november 2010 hebben eisers aanvragen ingediend tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) voor verblijf bij [referente] (hierna: referente).

Bij besluit van 18 juli 2012, gewijzigd bij besluit van 8 augustus 2012, heeft verweerder deze aanvragen afgewezen.

Daartegen hebben eisers en referente op 5 september 2012 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 7 februari 2013 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Op 6 maart 2013 hebben eisers beroep ingesteld tegen dit besluit.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van

12 november 2013. Eisers zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. I.A.M. de Groot.

1. Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 8:69 van de Awb, dient de rechtbank het bestreden besluit – de motivering waarop dit besluit berust daaronder begrepen – te toetsen aan de hand van de tegen dat besluit aangevoerde beroepsgronden.

2.Eisers hebben in het kader van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 een mvv-aanvraag ingediend voor verblijf bij referente, aanvankelijk houdster van een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 en thans houdster van een verblijfsvergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. Naar gesteld is [eiser 1] de echtgenoot van referente, en zijn [eiser 2] en [eiser 3] hun biologische kinderen. [eiser 4] is hun pleegdochter. [eiser 5] is een dochter uit een eerder huwelijk van referente.

De vader van referente, [vader van referente] (hierna: de vader), is op

18 december 2006 in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000. In het kader van gezinshereniging met haar vader is referente in het bezit gesteld van een mvv en, na binnenkomst in Nederland, van voormelde verblijfsvergunningen.

3. Verweerder heeft geweigerd de aanvragen van eisers in te willigen, deze afwijzing bij besluit van 7 februari 2013 gehandhaafd, en daaraan ten grondslag gelegd dat eisers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten tijde van belang feitelijk behoorden tot het gezin van referente, zodat niet voldaan wordt aan het bepaalde in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000. Referente heeft volgens verweerder met het indienen van de mvv voor verblijf bij haar vader in het kader van nareis te kennen gegeven dat zij deel uitmaakt van het gezin van haar vader en verdere uitoefening van dat gezinsleven beoogd. Zij is ook, na in het bezit te zijn gesteld van de gevraagde mvv, met het oog op dit verblijf Nederland ingereisd. Pas na binnenkomst heeft referente gesteld dat zij gehuwd is en de zorg heeft voor (pleeg)kinderen in het land van herkomst. Hiermee is de feitelijke gezinsband tussen eisers en referente evenwel onvoldoende vast komen te staan. In het licht van het voorgaande acht verweerder dna-onderzoek en/of een identificerend onderzoek in de vorm van interviews niet geïndiceerd. Nu eisers niet voldoen aan de vereisten van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000, kunnen zij, indien zij aanspraak menen te maken op toelating op grond van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), een aanvraag tot het verlenen van een mvv met het oog op toelating op reguliere gronden indienen.

4. Hiermee kunnen eisers zich niet verenigen. Op hetgeen zij in dit verband hebben aangevoerd, zal in het navolgende worden ingegaan.

5. De rechtbank overweegt als volgt.

6.Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 worden verleend aan de vreemdeling die als echtgenoot of echtgenote of minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, die dezelfde nationaliteit heeft als die vreemdeling en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd, dan wel is nagereisd binnen drie maanden, nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 28, is verleend.

7.Volgens paragraaf C2/6.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000), zoals die luidde ten tijde van het besluit van 7 februari 2013, dienen de gezinsleden, om voor verblijf in aanmerking te komen, tot aan het vertrek van de hoofdpersoon uit het land van herkomst feitelijk te hebben behoord tot diens gezin. De bewijslast omtrent het in het land van herkomst feitelijk tot het gezin behoord hebben, ligt bij de hoofdpersoon. Hiervan dient in beginsel – indicatief – bewijs te worden overgelegd. Indien dit niet mogelijk is, dienen hierover aanvullende gegevens en/of plausibele, aannemelijke en consistente verklaringen te worden verstrekt.

8. Met inwerkingtreding van Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2000, nr. 2012/21 (hierna: WBV) is paragraaf C2/6.1 als volgt aangevuld:

‘De (gestelde) gezinsleden van een vreemdeling die zelf in het kader van nareis Nederland is ingereisd en in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, komen niet in aanmerking voor een mvv in het kader van nareis danwel voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, onder e of f, Vw. De vreemdeling heeft in zijn eigen nareisprocedure namelijk gesteld feitelijk deel uit te maken van het gezin van de in Nederland verblijvende hoofdpersoon.’

9. Eisers hebben betoogd dat verweerder het in paragraaf C2/6.1 van de Vc 2000 vermelde, en hiervoor onder 8 weergegeven, beleid ten onrechte heeft toegepast op de voorliggende aanvragen. Dit beleid was ten tijde van de aanvragen nog niet in werking getreden, zodat artikel 3.103 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) in de weg stond aan toepassing van dit beleid, aldus eisers.

10.Ingevolge artikel 3.103 van het Vb 2000 wordt een aanvraag getoetst aan het recht dat gold op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen, tenzij uit de Vw 2000 anders voortvloeit of het recht dat geldt op het tijdstip waarop het besluit wordt gegeven, voor de vreemdeling gunstiger is.

11. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), bijvoorbeeld de uitspraak van 5 december 2002 (JV 2003/43), is artikel 3.103 van de Vb 2000 niet van toepassing op aanvragen om een verblijfsvergunning asiel. De rechtbank is, ook met inachtneming van de toelichting op artikel 3.103 van het Vb 2000 (Stb. 2000, 497), van oordeel dat voormelde jurisprudentie ook van toepassing is op zaken als de voorliggende waarin verzocht is om afgifte van een mvv voor verblijf in het kader van nareis op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000. De aanvraag tot het verlenen van een mvv wordt door verweerder immers getoetst aan de voorwaarden die worden gesteld voor het verlenen van een verblijfsvergunning, zijnde – in zaken als de voorliggende – een verblijfsvergunning asiel. De beroepsgrond faalt derhalve.

12. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het (op voormeld beleid gebaseerde) standpunt van verweerder dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij behoren tot het gezin van referente in rechte houdbaar is. Daarbij is van belang dat, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2011 in zaak nr. 201005131/1 (http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken-in-uitspraken/tekst-uitspraak.html?id=53230&summary_only=), het standpunt van verweerder of een vreemdeling in het land van herkomst feitelijk tot het gezin van de desbetreffende referent heeft behoord, terughoudend dient te worden getoetst.

13.De rechtbank stelt voorop dat uit voormelde uitspraak van 7 februari 2011 eveneens volgt dat bij de beoordeling of de vreemdeling feitelijk behoort tot het gezin van de referent de gezinssituatie ten tijde van het vertrek van de referent uit het land van herkomst als uitgangspunt dient te worden genomen. Blijkens de wetsgeschiedenis (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 47-48) is met artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 beoogd uitvoering te geven aan internationale documenten, onder meer de door eisers in beroep genoemde paragraaf 186 van het Handbook. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2010 (zaak nr. 201001188/1) is het hanteren van het moment van het vertrek van de referent als peilmoment voor de beoordeling of eisers in het land van herkomst tot het gezin van de referent hebben behoord daarmee niet in strijd. Voor zover dat is beoogd te stellen, faalt dat betoog derhalve.

14. De rechtbank stelt voorts vast dat referente in het kader van nareis met een mvv Nederland is ingereisd voor verblijf bij haar vader en vervolgens in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning asiel. Gelet op het hiervoor onder 8 weergegeven beleid, dat de rechtbank niet onredelijk voorkomt, en in aanmerking genomen hetgeen onder 12 is overwogen over de te verrichten toetsing, heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat referente aldoende te kennen heeft gegeven dat zij uitoefening van gezinsleven beoogde met haar vader en zij feitelijk tot diens gezin behoorde. In het licht hiervan heeft verweerder zich op het standpunt mogen stellen dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten tijde van belang feitelijk behoorden tot het gezin van referente. De uitkomst van een DNA-onderzoek zou daaraan niet afdoen, omdat verweerder er vanuit heeft kunnen gaan dat referente feitelijk behoorde tot het gezin van haar vader en dat dat een feitelijke gezinsband tussen referente en haar kinderen uitsluit. Verweerder was derhalve niet gehouden de (gestelde) gezinsleden een DNA-onderzoek aan te bieden. Het betoog van eisers dat referente, na een voornemen tot intrekking van de aan haar verleende verblijfsvergunning, in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, waaruit volgens eisers moet worden afgeleid dat het door verweerder genoemde misbruik kennelijk niet aan de orde was, hetgeen niet te rijmen is met het thans ingenomen standpunt inzake de gezinsband, kan niet slagen. Daartoe overweegt de rechtbank dat WBV 2011/3, op grond waarvan referente voormelde verblijfsvergunning is verleend, geen mogelijkheden biedt om in het geval van geconstateerd misbruik af te zien van de verlening van bedoelde verblijfsvergunning. Van de door eisers bedoelde ongerijmdheid is dan ook geen sprake. De verwijzing naar de uitspraken van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht, van 23 december 2010 (LJN: BO9646) en de uitspraak van de Afdeling van 5 augustus 2010 treft evenmin doel, nu in de aan die uitspraken ten grondslag liggende zaken de verstrekking van onjuiste gegevens niet aan de orde was.

15. Eisers hebben in beroep betoogd dat het besluit van 7 februari 2013 strijdig is met richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PB 2003 L 251, met rectificatie in PB 2012 L 71: hierna: de Gezinsherenigingsrichtlijn), met artikel 2 van richtlijn 2004/83/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft en de inhoud van de verleende bescherming (PB 2004 L 304, met rectificatie in PB 2005 L 204; hierna: de Definitierichtlijn), met artikel 7 en 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) en met de artikelen 3 en 20 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het IVRK).

16.Volgens artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Gezinsherenigingsrichtlijn is deze niet van toepassing indien de gezinshereniger toestemming heeft in een lidstaat te verblijven uit hoofde van subsidiaire vormen van bescherming overeenkomstig internationale verplichtingen, nationale wetgevingen of in de lidstaten gebruikelijke praktijken. Nu de referent in het bezit is van een verblijfsvergunning asiel als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 valt zij niet onder de werkingssfeer van de Gezinsherenigingsrichtlijn en is deze dus niet van toepassing. Dat daarmee in het algemeen procesbelang zou ontstaan om bij de verlening van een verblijfsvergunning asiel op die grond door te procederen voor een andere grond, leidt niet tot een ander oordeel.

Volgens artikel 2, aanhef en onder h, van de Definitierichtlijn vallen onder het begrip ‘gezinsleden’ in de zin van deze richtlijn alleen leden van het gezin die in dezelfde lidstaat aanwezig zijn als de persoon aan wie de vluchtelingenstatus of de subsidiaire beschermingstatus is verleend. Hieruit volgt dat de Definitierichtlijn evenmin van toepassing is op eisers.

Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2012 (zaak nr. 201103064/1) is het Handvest juridisch bindend geworden met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009. Gelet op artikel 51, eerste lid, van het Handvest, is het Handvest gericht tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Nu eisers niet onder het toepassingsbereik van voormelde richtlijnen vallen en geen concrete feiten of omstandigheden hebben vermeld waaruit dient te worden afgeleid dat hun situatie anderszins aanknopingspunten heeft met het recht van de Unie, valt deze zaak niet binnen de materiële werkingssfeer van het Handvest.

Uit voormelde uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2012 volgt eveneens dat artikel 3 van het IVRK rechtstreekse werking heeft in zoverre het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Wel dient door de bestuursrechter in dit verband te worden getoetst of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft een terughoudend karakter. Het besluit van 7 februari 2013 geeft er geen blijk van dat verweerder zich, bezien in het licht van artikel 3 van het IVRK, onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van eisers, nu hij daarin hun minderjarigheid heeft onderkend. Het betoog faalt in zoverre.

In artikel 20 van het IVRK is bepaald dat een kind dat tijdelijk of blijvend het verblijf in het gezin waartoe het behoort, moet missen, of dat men in zijn of haar eigen belang niet kan toestaan in het gezin te blijven, recht heeft op bijzondere bescherming en bijstand van staatswege, en dat de staten die partij zijn een andere vorm van zorg waarborgen voor dat kind. Reeds omdat eisers niet hebben toegelicht op welke wijze dit artikel verband houdt met het recht op toegang tot of verblijf in een staat, faalt dit onderdeel van het betoog eveneens. De beroepsgronden falen.

17.Het betoog van eisers dat verweerder bij het besluit van 7 februari 2013 ten onrechte artikel 8 van het EVRM niet heeft betrokken, faalt, nu het vaste jurisprudentie van de Afdeling is dat de Vw 2000 buiten artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f, geen grond biedt voor verlening van een verblijfsvergunning asiel ter bescherming van ‘family life’, als bedoeld in artikel 8 van het EVRM, en dat de beoordeling van de toepassing van artikel 8 van het EVRM buiten voormelde bepalingen plaats dient te vinden in de procedure over een verblijfsvergunning regulier (onder meer de voornoemde uitspraak van 19 oktober 2010.

18.Eisers hebben ten slotte betoogd dat verweerder hen ten onrechte niet heeft gehoord in bezwaar. Verweerder had in de omstandigheid dat referente, na het opstarten van de nareisprocedure, een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 is verleend, aanleiding moeten zien hen te horen.

19.Zoals de Afdeling in de uitspraak van 5 december 2008 in zaak nr. 200802115/1 heeft overwogen, mag een bestuursorgaan krachtens artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb slechts van het horen in bezwaar afzien, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat het bezwaar niet kan leiden tot een andersluidend besluit. Gelet op de motivering van het besluit van 18 juli 2012, gewijzigd bij besluit van 8 augustus 2012, hetgeen eisers en referente tegen dat besluit in bezwaar hebben aangevoerd, en hetgeen onder 14 is overwogen, is aan voormelde maatstaf voldaan.

20. Derhalve is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Jue, voorzitter, en mr. L. van Gijn en mr. B.J. Zippelius, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R. Barzilay, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 9 januari 2014.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de verzending van een afschrift hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb is niet van toepassing. Een afschrift van de uitspraak dient overgelegd te worden. Meer informatie treft u aan op de website van de Raad van State (www.raadvanstate.nl).