Rb. 's-Gravenhage, 24-06-2010, nr. 365845 / KG ZA 10-589

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

-

in het kader van de onderhavige aanbesteding heeft de Raad vijf inschrijvingen ontvangen, waarvan twee ongeldige die terzijde zijn gelegd;

-

door DECS, respectievelijk Selecta is niet aangetoond dat de te leveren ingrediënten voldoen aan de bijzondere voorwaarden, zodat zij niet voor gunning in aanmerking komen;

-

nu geen drie geldige inschrijvers zijn overgebleven wordt de aanbesteding afgebroken; het voornemen bestaat om op korte termijn de opdracht opnieuw te publiceren.

2.8.

3.1.

3.2.

3.3.

3.4.

I.

verbieden om uitvoering te geven aan zijn voornemen, althans besluit om (i) Selecta niet in aanmerking te laten komen voor gunning van de opdracht, (ii) de aanbesteding in te trekken en (iii) over te gaan tot het opnieuw aanbesteden van de opdracht;

II.

gebieden de opdracht te gunnen aan Selecta.

Subsidiair vordert Selecta een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorlopige voorziening, op straffe van een dwangsom.

Zowel primair als subsidiair vordert zij veroordeling van de Staat in de proceskosten.

3.5.

3.6.

4.1.

4.2.

I.

Voorafgaand aan haar inschrijving heeft DECS gediscussieerd met de Raad over de rechtmatigheid van de bijzondere voorwaarden. De bezwaren die DECS in dat kader heeft aangevoerd, moeten in de onderhavige procedure buiten beschouwing blijven. Door ondertekening van haar inschrijving heeft DECS immers ingestemd met de bijzondere voorwaarden. Bovendien heeft DECS tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk aangegeven zich aan die voorwaarden te conformeren.

II.

Ingevolge vaste jurisprudentie kan een geldige inschrijving alsnog leiden tot uitsluiting wanneer aangenomen moet worden dat de inschrijver na de totstandkoming van de overeenkomst niet behoorlijk zal/kan nakomen. Niet aannemelijk is geworden dat daarvan sprake is ten aanzien van DECS en/of Selecta. Zij hebben gemotiveerd gesteld dat - na gunning en het sluiten van de overeenkomst(en) - van wanprestatie van hun zijde geen sprake zal zijn. Daartegenover heeft de Staat enkel aangevoerd te "vermoeden" dat DECS "op dit moment" niet kan voldoen aan de bijzondere voorwaarden (pleitnota, sub 58), hetgeen als een onvoldoende weerlegging moet worden aangemerkt.

4.3.

4..4.

Blijkens het oorspronkelijke beschrijvend document dient éénmaal per jaar het hier aan de orde zijnde bewijs te worden geleverd. De tekst en strekking van de betreffende bepaling (2.3.8) kan tot geen andere conclusie leiden dan dat het om bewijslevering ná het sluiten van de overeenkomst gaat. Te meer waar - in beginsel - slechts bewijs kan worden geleverd van feiten en/of omstandigheden die zich in het verleden hebben voorgedaan. In het beschrijvend document wordt echter ook verwezen naar de - als bijlage 6 - bijgevoegde (concept-)raamovereenkomst waarin, in afwijking van de tekst van het beschrijvend document, in artikel 9 is bepaald dat het bewijs ook al bij het aangaan van de overeenkomst moet worden geleverd.

4.5. De vragen- c.q. informatieronde heeft geleid tot verschillende aanpassingen van het beschrijvend document, waaronder het bepaalde onder 2.3.8, zo blijkt uit de Nota van Inlichtingen 1. Die aanpassingen betreffen - voor zover hier van belang - echter alleen de inhoud van de bijzondere voorwaarden en de wijzen waarop bewijs kan worden geleverd. Ongewijzigd is gebleven de bepaling dat eerst ná het sluiten van de overeenkomst éénmaal per jaar bewijs moet worden geleverd, ondanks het gegeven dat over het bepaalde onder 2.3.8 in het beschrijvend document veel vragen waren gesteld. Mede op grond daarvan moet worden aangenomen dat de Raad zich goed bewust is geweest van de tekst en inhoud van de daarin voorkomende bewijsregeling (vergelijk onder meer vraag D.5). Uit de Nota van Inlichtingen 1 valt verder niet af te leiden dat in de uiteindelijke (concept-)raamovereenkomst een afwijkende regeling zal worden opgenomen. Van het feit dat dat toch het geval was, konden DECS en Selecta pas na hun inschrijving kennis nemen, toen aan hen op 1 april 2010 een nieuwe versie van de (concept-)raamovereenkomst werd toegezonden.

4.6. Op grond van het voorgaande moet worden vastgesteld dat de wezenlijke discrepantie tussen het beschrijvend document en de (concept-)raamovereenkomst voor wat betreft de bewijslevering van de bijzondere voorwaarden aan de Raad is te wijten, zodat de gevolgen daarvan geheel voor zijn risico moeten komen. DECS en Selecta kan dienaangaande in ieder geval geen verwijt worden gemaakt. Zij behoefden niet te verwachten dat de Raad in werkelijkheid iets anders bedoelde dan hetgeen in het beschrijvend document uitdrukkelijk was vastgelegd. DECS en Selecta mochten er op goede gronden van uitgaan dat de regeling in de (concept-)raamovereenkomst als vervat in bijlage 6 bij het beschrijvend document een vergissing was.

4.7. Het beschrijvend document moet hier dan ook als bepalend worden aangemerkt en niet de als bijlage daarbij gevoegde conceptovereenkomst. Bezien in het licht van het voorgaande kan DECS en Selecta niet worden verweten zich niet voldoende pro-actief te hebben opgesteld voor wat betreft de (eventuele) onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken. Voor zover de Staat een daarop gericht verweer heeft willen voeren - door DECS en Selecta te verwijten dienaangaande geen vragen te hebben gesteld - gaat de voorzieningenrechter daar dan ook aan voorbij.

4.8. Een en ander betekent dat de Raad ten onrechte van DECS en Selecta heeft geëist om voorafgaande aan de gunning en het sluiten van de raamovereenkomst te bewijzen dat zij de bijzondere voorwaarden behoorlijk zouden nakomen, waarbij nog in het midden wordt gelaten of dat wel mogelijk is. De Raad moet genoegen nemen met hun toezegging dat zij geheel overeenkomstig de bijzondere voorwaarden zullen handelen.

4.9. Overigens, ook indien - anders dan hiervoor - zou zijn geoordeeld dat niet het beschrijvend document, maar de (concept-)raamovereenkomst bepalend was, was de uitkomst niet anders geweest. Daarvoor is het volgende van belang.

4.10. DECS en Selecta hebben aangevoerd dat de geldende wettelijke regels zich ertegen verzetten dat de Raad al tijdens de aanbesteding bewijs verlangt van de naleving door hen van de bijzondere voorwaarden. Met name DECS heeft haar stellingen dienaangaande uitgebreid gemotiveerd, onder meer aan de hand van uitlatingen van de Europese Commissie. De Staat heeft de stellingen van DECS en Selecta gemotiveerd bestreden.

4.11. Ingevolge artikel 26 Bao kan een aanbestedende dienst - uit bijvoorbeeld sociale of milieuoverwegingen - bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van een overheidsopdracht, mits dergelijke voorwaarden met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar zijn en in de aankondiging of het beschrijvend document vermeld zijn. De hier aan de orde zijnde bijzondere voorwaarden moeten worden aangemerkt als voorwaarden in de zin van dat artikel. Gesteld noch gebleken is dat zij strijdig zijn met genoemd verdrag.

4.12. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vloeit uit artikel 26 Bao slechts voort de verplichting om eventuele bijzondere voorwaarden reeds te vermelden in de aanbestedingsstukken, zodat de inschrijvers op voorhand weten wat er - ná gunning - bij de uitvoering van de opdracht van hen wordt verwacht. Anders dan de Staat stelt, volgt uit het daarin bepaalde niet dat het een aanbestedende dienst ook vrij staat om voorafgaand aan de gunning en het sluiten van de overeenkomst al te toetsen of een inschrijver aan de bijzondere voorwaarden voldoet. Het betreffen immers bijzondere uitvoeringsvoorwaarden, die niets van doen hebben met selectie- en gunningscriteria. De Staat heeft bovendien de gemotiveerde stellingen van Selecta en met name DECS niet voldoende gemotiveerd weersproken. Dat de Europese Commissie haar standpunt - waar DECS in dit kader een beroep op doet - inmiddels weer zou hebben verlaten, is in ieder geval niet aannemelijk geworden. Integendeel, uit Pijnacker-Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Sdu Uitgevers, vierde druk (pag. 234) - waarnaar de Staat ook verwijst - volgt veeleer dat het betreffende standpunt van de Europese Commissie nog steeds actueel is.

4.13. Ook op grond van de geldende aanbestedingsregels moet de Raad dus genoegen nemen met de toezegging van DECS en Selecta dat zij na gunning zullen voldoen aan de bijzondere (uitvoerings)voorwaarden Voor zover de Raad toetsing voorafgaande aan de gunning beoogde, had het op zijn weg gelegen om voor wat betreft de door hem gestelde - sociale en milieuvriendelijke - eisen selectie en/of gunningscriteria vast te leggen.

4.14. De slotsom is dat de Raad op onjuiste gronden heeft besloten DECS en Selecta niet in aanmerking te laten komen voor gunning van de opdracht. Daarmee is het gevorderde verbod om aan dat voornemen/besluit uitvoering te geven toewijsbaar.

4.15. De gevorderde verboden om uitvoering te geven aan het voornemen/besluit om de aanbesteding in te trekken en de opdracht opnieuw aan te besteden, strekken naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver. Er kunnen zich immers andere - hier niet aan de orde zijnde - redenen voordoen die de Raad doen besluiten de aanbesteding in te trekken en tot een nieuwe aanbesteding over te gaan. Die vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

4.16. Nu gesteld noch gebleken is dat andere gronden dan hiervoor aan de orde gesteld in de weg staan aan gunning van de opdracht aan DECS en/of Selecta zijn de in rechtsoverwegingen 3.1. en 3.4. onder II. vermelde vorderingen toewijsbaar op de hieronder in het dictum aangegeven wijze.

4.17. Voor toewijzing van de gevorderde dwangsom bestaat geen aanleiding, nu de Staat rechterlijke uitspraken pleegt na te komen.

4.18. De Staat zal - als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, voor zover gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente.