Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/III.C.8.1:III.C.8.1 De legataris

Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/III.C.8.1

III.C.8.1 De legataris

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Iedereen hoort wel eens een enkel geluid, zij het niet vaak, waarin wee-moed1 doorklinkt naar de oude erfrechtelijke tijden. De tijden waarin voor de notaris zowel op grond van art. 39 van de oude Wet op het Notarisambt alsmede op grond van art. 4: 990 van het oude Burgerlijk Wetboek in de navolgende gevallen een kennisgevingsverplichting bestond:

'De notarissen zijn gehouden om in geval van overlijden of afwezigverklaring van de testateur, binnen veertig dagen, nadat zij daarvan kennis dragen, de belanghebbenden te bevestigen, dat de uiterste wilsbeschikkingen van den overledene of afwezige onder hunnen minuten berusten. [...]', aldus het betreffende art. 39 NW.

En in art. 4:990 (oud) BW:

'De notaris, die onder zijne minuten eenen uitersten wil, van welken aard ook, heeft, moet daarvan na den dood van den erflater, aan de belanghebbende personen kennis geven.'

De erfrechtelijke bal werdoverigens vaak aan het rollen gebracht door het bepaalde in art. 4 van de Registratiewet:

'Uiterste willen [...] moeten door de notaris onder wie zij berusten, ter registratie worden aangeboden binnen een maand na de dag waarop het overlijden [... ] te zijner kennis is gekomen, [...].'

De notaris kreeg met het oog hierop in de regel van zijn 'Inspectie' bericht, zij het dat dit samenspel de laatste jaren (door automatiseringsproblemen bij het CTR) niet meer zo heel goedliep. De eerste twee verplichtingen bestaan zoals bekendechter niet meer. De Lange2 ziet dit als een probleem voor het notariaat en concludeert:

'Het notariaat zou in zijn hemd staan als het twijfelt aan de plicht van de notaris om actief de belanghebbenden in te lichten over de inhoud van het testament. De testateur moet er op kunnen vertrouwen dat de notaris die ambtsplicht niet verwaarloost, ook als de wetgever artikel 4:990 BW uit de wet schrapt.'

Heeft de wetgever het notariaat inderdaadin zijn hemdgezet bij het schrappen van het betreffende artikel? Helemaal niet. De minister heeft het als volgt toegelicht:3

'De notaris die een uiterste wil opmaakt, zal met de erflater bespreken op welke wijze na het overlijden uitvoering zal worden gegeven aan de uiterste wil. Daarbij zal hij de erflater bijvoorbeeld in overweging kunnen geven een betrouwbare executeur te benoemen.' (Curs. BS)

Een visie die ik van harte onderschrijf.Wat zal veelal het resultaat zijn van het oppakken van de tip van de minister? Erflater zal zijn notaris aankijken en terecht constateren dat de meest betrouwbare executeur tegenover hem gezeten is.

Hetgeen vooral zal spelen bij bewerkelijke testamenten, zoals testamenten waarin vele legaten zijn opgenomen. Denk hierbij in het bijzonder aan de 'alleenstaande' met 'weinig' familie. De notaris zal erflater in voorkomende gevallen de indringende vraag stellen wie ervoor zal zorgdragen dat 'het geld' op de juiste plaats terechtkomt. De testamentaire executie is immers in eerste instantie niet het probleem van erfgenamen en legatarissen, doch in wezen het probleem van de testateur. Niet zelden zal de passerend notaris dan ook van de testateur te horen krijgen: 'U toch?' Van groot belang is te constateren dat het optreden van de notaris als kennisgever aan de belanghebbenden iets anders is dan het zijn van de beheersexecuteur die de nalatenschap afwikkelt. Het een sluit het ander niet uit, maar van belang is dat men zich realiseert op welke wijze artikel 4: 990 (oud) BW in het nieuwe erfrecht gestalte heeft gekregen. Dit artikel is via de 'betrouwbare executeur' als het ware geprivatiseerd. Men zou de betreffende vervallen wettelijke regel eenvoudig op maat kunnen snijden en in een concreet geval 'bij uiterste wilsbeschikking' desgewenst weer kunnen invoeren. De ingredienten hiervoor zijn in Boek 4 BW zonder meer aanwezig. Hoe kan van Boek 4 BW gebruik gemaakt worden om de in het thans vervallen art. 4:990 BW opgenomen notariele verplichting in de afwikkelingspraktijk terug te laten keren?

Dit is mogelijk door twee rechtsfiguren aan elkaar te smeden:

1.

Erflater kan op grondvan art. 4:130 lid 1 BW een verplichting opleggen aan erfgenamen en legatarissen, zij het dat deze verplichting in het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen als een testamentaire last gezien zal worden.

2.

Deze testamentaire verplichting dient evenwel te komen rusten op een onafhankelijke derde, oftewel op iemand die niets uit de nalatenschap verkrijgt. Ook hierin wordt door de wet voorzien en wel, zoals hiervoor gezien, door in lid 2 van art. 4:130 BW uitdrukkelijk te bepalen: 'Een testamentaire last kan ook opgelegdworden aan een executeur.' Voor executeur lezen wij in deze - indachtig de woorden van de minister - de passerend notaris, welke benoeming overigens geen verboden begunstiging oplevert, aldus artikel 20 van de wet op het notarisambt. Hiermee is nog niets gezegd over de vraag wie het beheer van de nalatenschap zou moeten hebben, aangezien men een executeur, zoals bijvoorbeeldook gebeurt bij een executeur die de uitvaart regelt, desgewenst het beheer van de nalatenschap in dezinvanart.4:144BWkanontnemen.

Anders gezegd: een executeur-kennisgever is niet noodzakelijk tevens be-heersexecuteur. Ook De Lange stipt in zijn hiervoor gemelde bijdrage de mogelijkheid van benoeming van een onafhankelijke executeur aan om de problemen die ontstaan door het vervallen van art. 4:990 BW te voorkomen. Men kan een stap verder gaan door voor 'onafhankelijke' te lezen 'notariële''en vervolgens constateren dat hiermee defacto art. 4:990 BW niet vervallen is. In de uiterste wil zou de geschrapte bepaling art. 4:990 (oud) BW opgenomen kunnen worden, en deze zou als volgt op maat gesneden kunnen worden:

'De notaris die de onderhavige uiterste wil in zijn protocol heeft (en/of de notaris die een verklaring van erfrecht/en of executele op grond van de onderhavige uiterste wil afgeeft), moet daarvan nadat het openvallen van mijn nalatenschap te zijner kennis is gekomen, aan de erfgenamen en legatarissen kennisgeven.

Deze testamentaire verplichting brengt wel/niet de bevoegdheid met zich om als executeur mijn nalatenschap in beheer te nemen.' (Curs. BS)

Wat als de notaris de legatarissen (of erfgenamen) niet kan vinden? Men zou kunnen verwijzen naar de slotzin van art. 4:119 BW:

'Is het adres van een legataris (of erfgenaam, BS) hun onbekend gebleven, dan delen zij (lees: de notaris, BS) dit mede aan de kantonrechter, die hun het doen van nasporingen of een bepaalde wijze van oproeping kan gelasten.'

Ten overvloede merk ik op dat op grond van de eerste zin van art. 4:119 BW degenen op wie een legaat rust, alsmede de executeur, reeds sowieso verplicht zijn zorg te dragen dat de legataris zo spoedig mogelijk van het legaat kennis wordt gegeven. Ook hiermee zou men nog een stap verder kunnen gaan en deze wettekst in de uiterste wil, kunnen transformeren in een testamentaire last. Zoals bekend, staat op het niet nakomen van een testamentaire last de zeer zware sanctie van het eventueel door de rechter vervallenverkla-ren van de betreffende erfrechtelijke verkrijging.

De minister heeft zelfs nagedacht over de vraag wie deze erfrechtelijke privatisering gaat 'betalen':

'Maar ook in andere gevallen zal de bewarende notaris veelal niet beschikken over de nodige gegevens om belanghebbenden in kennis te stellen, terwijl van hem redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat hij ter verkrijging daarvan naspeuringen gaat verrichten. Daarbij valt te bedenken dat de daarmee gemoeide werkzaamheden buiten de opdracht van de erflater liggen. De daaraan verbonden kosten zullen ook niet zonder meer beschouwd kunnen worden als schulden van de nalatenschap in de zin van art. 4:7 lid 1, zodat zij niet ten laste van de nalatenschap kunnen worden gebracht.' (Curs. BS)

Anders gezegd: indien erflater, in zijn uiterste wil, wel degelijk de opdracht geeft om de betreffende opsporingen te verrichten zullen deze handelingen van de executeur gelet op het bepaalde in art. 3:77 BW het karakter van schulden van de nalatenschap krijgen.4

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.